Con sentenza n. 4379 del 14 aprile 2012 il Tribunale di Milano affronta il tema dell’onere probatorio in caso di contestazione da parte del cliente della dichiarazione di operatore qualificato ex art. 31 comma 2 Regolamento Consob n. 11522/98.
Come noto tale disposizione prevede che per operatori qualificati debbano intendersi, tra l’altro, “…ogni società o persona giuridica in possesso di specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari espressamente dichiarata per iscritto dal legale rappresentante…”.
Allineandosi con l’orientamento espresso dalla Suprema Corte di Cassazione (sentenza 12138/2009) il Tribunale di Milano evidenzia come, a fronte della dichiarazione ex art. 31 Regolamento Consob n. 11522/98 resa dal cliente dell’intermediario e al concreto rischio che la stessa sia stata rilasciata inconsapevolmente o, comunque, senza adeguata cognizione di causa, non gravi in capo all’intermediario alcun onere di accertamento della effettiva sussistenza dei requisiti di professionalità.
Diversamente, in caso di contestazione, grava sul cliente provare la non corrispondenza alla realtà di quanto da egli dichiarato e la conoscenza da parte dell’intermediario o quanto meno la agevole conoscibilità delle circostanze dalle quali poter desumere la situazione soggettiva reale dello stesso cliente.
Nel caso di specie il Tribunale di Milano ha ritenuto non adempiuto tale onere probatorio, posto che, in tutto il periodo in cui si erano articolati i rapporti contrattuali fra le parti, la società investitrice aveva rilasciato dichiarazioni di operatore qualificato per ben sette volte, circostanza che di per sé esclude la possibile inconsapevolezza di quanto dichiarato.
Peraltro, nel caso di specie, in quattro casi la dichiarazione di operatore qualificato risultava essere contenuta nell’ambito del testo contrattuale, quale premessa nell’identificazione del cliente, ma negli altri casi la stessa dichiarazione, con precisazione degli effetti che essa avrebbe comportato in termini di inapplicabilità della normativa specifica di tutela, era stata resa sottoscrivendo un apposito e separato documento.
Da tale circostanza il Tribunale ha desunto che, anche a voler ritenere che le prime dichiarazioni non fossero state suscettibili di corretto apprezzamento e valutazione da parte del contraente, il quale si sarebbe limitato a sottoscrivere gli accordi convenzionali nella loro integralità, non ponendo adeguata attenzione alle singole clausole del testo; sicuramente meno verosimile sarebbe analogo ragionamento induttivo con riferimento alle altre reiterate dichiarazioni.
A diverse conclusioni non può giungersi, secondo il Tribunale, sulla base della mera allegazione di circostanze di fatto, quali il titolo di studio del legale rappresentante, prive di concreto rilievo al fine di escludere l’esperienza negata, inidonee quindi all’assolvimento da parte dell’investitore del relativo onere probatorio.