La risposta dell’Agenzia delle entrate n. 423 del 24 ottobre 2019 fornisce una lettura del comma 5-bis dell’art. 26 del D.P.R. 600/73 che, ai fini dell’esenzione, concentra l’attenzione sul “percettore diretto”.
L’esenzione da ritenute sugli interessi maturati su finanziamenti a medio e lungo termine, prevista, al realizzarsi di determinate condizioni, dal comma 5-bis dell’art. 26 del D.P.R. 600/73, è stata introdotta dall’art. 22, comma 1, del d.l. n. 91/2014 con lo scopo di eliminare i possibili effetti distorsivi sul mercato del credito di politiche fiscali che, in ultima analisi, finivano per risultare punitive soprattutto per i soggetti finanziati. La relazione ministeriale al provvedimento chiariva, infatti, che l’intento del legislatore era principalmente quello di “…eliminare il rischio di doppia imposizione giuridica, che economicamente risulta di norma traslato sul debitore…” e, di conseguenza, favorire “…l’accesso delle imprese italiane a costi competitivi anche a fonti di finanziamento estere”. Successivamente, con il d.l. n. 18/2016, il legislatore ha inteso subordinare la concessione dell’esenzione al rispetto delle disposizioni regolamentari in materia di riserva di attività per l’erogazione di finanziamenti nei confronti del pubblico, in modo da non creare, come si legge nella recente risoluzione n. 76 dell’agosto scorso, “…uno svantaggio competitivo per quegli operatori nazionali che, a differenza di quelli esteri, dovrebbero richiedere preventivamente l’autorizzazione all’esercizio…” dell’attività creditizia.
Ora l’Agenzia delle entrate, nella risposta 423 del 24 ottobre 2019, analizza la disposizione sotto un profilo di estrema delicatezza e di rilevante importanza: le possibili implicazioni sulla disciplina del principio della beneficial ownership.
Il caso sottoposto alla valutazione dell’Agenzia delle entrate
Una banca olandese, già finanziatrice di un’impresa italiana, stipula un accordo di sub-partecipazione di parte del suo credito con una società di cartolarizzazione fiscalmente residente in Irlanda. La società di cartolarizzazione, la cui attività consiste nell’acquisto e nella gestione di un portafoglio di asset, costituiti da quote di finanziamenti appartenenti a una molteplicità di soggetti, ha reperito la provvista necessaria al perfezionamento dell’acquisizione dei crediti oggetto della sua attività, attraverso il finanziamento di due Lender stranieri, dei quali non viene specificata né la natura giuridica né la residenza ai fini fiscali. Viene, però, precisato che le caratteristiche e le condizioni del contratto di finanziamento stipulato tra la società di cartolarizzazione irlandese e i suoi due finanziatori non hanno parallelismi diretti con il contratto in essere tra la banca olandese cedente e l’impresa italiana beneficiaria del finanziamento originario. La banca olandese che ha sempre ritenuto di beneficiare legittimamente dell’esenzione prevista dal comma 5-bis dell’art. 26 e che, a tale scopo, ha sempre provveduto annualmente a fornire alla società italiana debitrice “…una autocertificazione – corredata dal certificato di residenza fiscale emesso dall’Autorità fiscale olandese – per attestare i requisiti necessari all’applicazione dell’esenzione da ritenuta sugli interessi”, si interroga ed interroga l’Agenzia delle entrate sulla possibilità che la società di cartolarizzazione irlandese possa qualificarsi come “beneficiario effettivo” dei flussi di interessi di origine italiana e, in caso di risposta affermativa, se possa qualificarsi ai fini dell’esenzione.
La risposta dell’Amministrazione finanziaria
Nella sua risposta l’Agenzia delle entrate, confermando la lettura della disposizione in esame recentemente proposta nella risoluzione n. 76 dello scorso agosto, ha ritenuto che né la formulazione letterale, né la ratio della norma siano compatibili con un’interpretazione che implichi l’applicazione di un approccio look through. L’Agenzia delle entrate, nella sua lettura combinata dei commi 5 e 5-bis dell’art. 26, rileva che il secondo introduce un’esclusione dal regime di tassazione previsto dal primo, il quale fa esplicito riferimento ai soli " percettori " degli interessi a differenza – ad esempio – dell’articolo 26quater del medesimo decreto che invece richiede per l’applicazione del regime di esenzione previsto dalla direttiva interessi e canoni, che sia soddisfatto anche l’ulteriore requisito della beneficial ownership da parte del percettore (tra l’altro introducendo nell’ordinamento l’unica esplicita definizione di beneficiario effettivo declinata sia con riferimento alle società non residenti, sia con riferimento alle stabili organizzazioni, di società che rientrano nell’ambito di operatività della direttiva, situate in un altro Stato membro). L’Agenzia richiama anche un suo precedente documento di prassi, la risoluzione n. 84 del 2016, in cui avrebbe a suo dire già chiarito che la disposizione non potrebbe che intendersi rivolta al percettore diretto degli interessi, non avendo mai lasciato, nella sua risposta precedente, “…spazio ad un’interpretazione che consenta di estendere l’esenzione al beneficiario effettivo che non sia anche percettore diretto”.
Quasi inevitabilmente, viste le premesse, la risposta n. 423 conclude che “…stante l’esplicito riferimento dell’articolo 26, comma 5bis, del d.P.R. n. 600 del 1973 ai "percettori" di reddito, non appare coerente, in linea di principio, applicare il regime di esenzione in esso previsto a beneficiari dei redditi (interessi) che non siano "anche" i diretti percettori degli stessi”.
Il precedente
In realtà anche più di recente, con la risoluzione n. 76 dell’agosto scorso, l’Agenzia aveva già avuto modo di chiarire che dal punto di vista soggettivo la disposizione recata dall’art. 26 comma 5-bis si rivolge esclusivamente alla platea di soggetti individuati dalla norma stessa (i.e. enti creditizi stabiliti negli Stati membri dell’Unione europea, imprese di assicurazione costituite e autorizzate ai sensi di normative emanate da Stati membri dell’Unione europea o investitori istituzionali esteri, ancorché privi di soggettività tributaria, di cui all’articolo 6, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 1° aprile 1996, n. 239, soggetti a forme di vigilanza nei paesi esteri nei quali sono istituiti) senza possibilità di procedere secondo il principio del “beneficiario effettivo”, così da ricondurre il flusso degli interessi esclusivamente al soggetto estero percettore finale del reddito. Addirittura, in un lungo obiter dictum, si era premurata di precisare che la posizione assunta nell’ambito della circolare n. 6 del 2016 in materia di contrasto ai c.d. IBLOR (i.d. Italian Bank Lender Of Record) erano stati resi con riferimento alla sostenibilità delle contestazioni mosse in sede di accertamento dagli Uffici prima e dopo l’entrata in vigore del citato comma 5-bis dell’articolo 26 e che solo in quel limitato contesto dovevano intendersi applicabili senza poter assumere portata generale nella interpretazione ed applicazione della norma. Anche in quell’occasione l’Agenzia aveva ritenuto applicabile l’esenzione ai soggetti percettori dei flussi di interessi sul presupposto che si trattava di OICR esteri istituiti in paese white list (il Regno Unito), costituiti nella forma giuridica di limited partnership, il cui gestore era una società istituita nel Baliaggio di Guernsey e soggetto alla vigilanza della GFSC (Gibraltar Financial Services Commission).
Alcune riflessioni sulla vicenda
Dalla formulazione della risposta non è del tutto chiaro se ai fini del riconoscimento del diritto all’esenzione sia stata valutata la circostanza che la banca creditrice abbia ceduto i flussi di cassa connessi ad una quota del prestito attraverso un accordo di sub-partecipation, o quanto abbia pesato il fatto che lo schema contrattuale del finanziamento intercorso tra la cessionaria irlandese ed i suoi finanziatori non replicasse obblighi e condizioni del contratto originale stipulato tra la banca olandese e la società italiana. In effetti, nello schema tipico dell’accordo di sub-partecipation, il rapporto di credito tra mutuatario e mutuante rimane sostanzialmente estraneo alle vicende del rapporto tra mutuante e cessionario del credito anche se quest’ultimo diviene il destinatario, in parte o integralmente, dei flussi di cassa associati al credito ceduto, garantendo in contropartita al mutuante la provvista necessaria a finanziare il credito stesso. Tuttavia, l’Amministrazione finanziaria non sembra valorizzare alcuno degli indici ordinariamente considerati rilevanti dalla dottrina e, in alcuni casi fortunati, anche dalla giurisprudenza per l’individuazione del beneficiario effettivo (i.e. effettiva disponibilità dei flussi reddituali, assenza di vincoli giuridici che ne impongano il trasferimento a soggetti terzi, etc.). Al contrario, dal tenore della risposta, sembrerebbe che l’unica ulteriore condizione soggettiva dirimente, oltre a quelle espressamente individuate nello stesso comma 5-bis ai fini dell’esenzione, sia quella di rivestire il ruolo di “diretto percettore” cioè di essere il soggetto destinatario degli interessi maturati a carico del debitore residente, interpretazione che rappresenta un’indubbia semplificazione nella gestione dei rapporti di finanziamento transfrontalieri.
