In data 23 luglio 2015, l’ESMA ha pubblicato un documento di consultazione, rivolto alle autorità competenti e ai partecipanti ai mercati finanziari, contenente lo schema definitivo degli orientamenti per sane politiche retributive ai sensi dalle direttive 2009/65/UE (c.d. UCITS IV) e della direttiva 2011/61/UE (c.d. AIFMD). Il periodo utile per la trasmissione delle proprie osservazioni da parte dei destinatari terminerà il 23 ottobre 2015.
La consultazione è stata avviata in conformità al nuovo art. 14 bis della UCITS IV, introdotto dall’art. 1, paragrafo 1, n. 2) della direttiva 2014/91/UE (c.d. UCITS V), la quale, tra le altre cose, reca alcune modifiche alla direttiva UCITS per quanto riguarda le politiche retributive di taluni OICVM.
Gli orientamenti che saranno definiti in esito al processo di consultazione dovranno assicurare l’esistenza di orientamenti sulle politiche e prassi retributive sane nel settore della gestione patrimoniale, al fine di promuovere la convergenza tra le autorità di vigilanza nella valutazione delle politiche e delle prassi retributive.
Background
Attenendosi alle indicazioni fornite nel summenzionato art. 14 bis della UCITS IV, l’ESMA, nell’adozione delle linee guida, ha ritenuto: (i) di tenere conto dei principi sulle sane politiche retributive di cui alla Raccomandazione 2009/384/EC della Commissione Europea; (ii) di ispirarsi a criteri di proporzionalità; (iii) di farsi coadiuvare dall’autorità di vigilanza europea (EBA), nell’elaborazione degli orientamenti.
Inoltre, in ossequio a quanto previsto nel considerando n. 9 della UCITS V, l’ESMA ha scelto di utilizzare, quale base di partenza per la redazione del documento, gli orientamenti, già pubblicati dalla medesima autorità in data 3 luglio 2013, relativi alle sane politiche retributive per i GEFIA (i gestori di fondi alternativi disciplinati dall’AIFMD).
A tal proposito, per semplificare il processo di consultazione, il documento contiene un allegato (Annex I) contenente una tabella nella quale sono esposte le differenze tra le previsioni sulle remunerazioni previste dalla disciplina UCITS e quelle di cui alla direttiva AIFMD.
Principio di proporzionalità
Con specifico riguardo al principio di proporzionalità, in continuità con l’approccio adottato nella definizione degli orientamenti elaborati ai sensi dell’AIFMD, lo schema contenuto nel documento di consultazione contempla la possibilità che alcuni requisiti di remunerazione genericamente previsti nei confronti dei gestori dei fondi, possano essere disapplicati al ricorrere di determinate condizioni.
OICVM appartenenti ad un gruppo
Relativamente alla disciplina delle retribuzioni applicabili alle società di gestione che appartengono ad un gruppo o a un conglomerato finanziario, lo schema finale riportato nel documento di consultazione rispecchia sostanzialmente il contenuto delle linee guida individuate per i GEFIA. In aggiunta, tuttavia, è stato dato risalto alla circostanza che, in tali contesti, le autorità dotate di poteri di vigilanza prudenziale nei confronti dei gruppi potrebbero ritenere che alcuni dipendenti di una società di gestione debbano essere identificati come “personale rilevante” ai fini dell’applicazione di una diversa disciplina settoriale in materia di remunerazioni. È il caso delle disposizioni delle disposizioni contenute nella direttiva 2013/36/UE (c.d. CRD IV) sull’accesso all’attività degli enti creditizi e sulla vigilanza prudenziale degli enti creditizi e delle imprese di investimento, che stabilisce che l’applicazione delle regole sulla retribuzione a livello di gruppo deve essere assicurata dalle autorità competenti a tutti i livelli – sia nei confronti della capogruppo che delle controllate.
Specificità delle regole in materia di retribuzione di cui alla direttiva UCITS V
L’art. 3 della direttiva UCITS V stabilisce che le politiche retributive in materia di OICVM si applicano altresì alle c.d. performance fee, senza tuttavia fornire alcuna definizione di tale tipologia di commissione. Pertanto, l’ESMA propone di supplire alla lacuna normativa mutuando la definizione di performance fee fornita dall’IOSCO nel novembre del 2004 nella Relazione Finale sugli standard di regolamentazione sulle commissioni e sui costi dei fondi di investimento.
Secondo la definizione ivi prevista, la performance fee è una retribuzione variabile collegata al risultato del fondo. Una performance fee può essere basata su una quota dei proventi o dell’apprezzamento del NAV del fondo, o di una porzione del NAV del fondo sulla base di una comparazione con un benchmark appropriato riferito a titoli o altri strumenti di misurazione di performance di investimento. È addebitato al fondo da parte degli addetti alle operazioni sul fondo al fine di incentivare il miglioramento del risultato del fondo.
L’art. 1, paragrafo 1 della direttiva UCITS V, modifica l’art. 2 della direttiva UCITS IV inserendo alla lett. s) una definizione di “organo di amministrazione”. Esso viene individuato come “l’organo con il potere decisionale finale in una società di gestione, società di investimento o depositario, che comprende le funzioni di sorveglianza e di gestione, o soltanto la funzione di gestione se le due funzioni sono separate”. L’ESMA ritiene, pertanto, di non dover specificare nella bozza delle linee guida cosa debba intendersi con tale espressione.
Manca, invece, una definizione di “funzione di sorveglianza”, la quale, peraltro, non è presente neppure nella direttiva AIFMD. A tal fine, l’ESMA ha scelto di mutuare tale definizione da quella individuata dalla medesima autorità negli orientamenti sulle politiche retributive dei GEFIA. Di conseguenza, con “funzione di sorveglianza” deve intendersi l’insieme delle persone responsabili della sorveglianza dell’alta direzione della società di gestione, della valutazione e del riesame periodico dell’adeguatezza e dell’efficacia del processo di gestione del rischio e delle politiche, modalità e procedure adottate per conformarsi agli obblighi previsti dalla direttiva UCITS IV.
Tipologie di retribuzione soggette alle linee guida UCITS
L’ESMA rileva un’apparente divergenza nella definizione dell’ambito di applicazione dei principi stabiliti dalla disciplina UCITS rispetto a quella relativa alla disciplina AIFMD. Infatti, l’art. 3 della direttiva UCITS V afferma che “i principi stabiliti dal paragrafo 1 si applicano ai benefici di qualsiasi tipo versati dalla società di gestione”, mentre l’Allegato II, paragrafo 2, dell’AIFMD prevede che “i principi stabiliti dal paragrafo 1 si applicano alle retribuzioni di qualsiasi tipo versati dal GEFIA”.
L’autorità ritiene che la differenza non comporti conseguenze di alcun tipo ai fini dell’applicazione delle elaborande linee guida, nonostante, come osservato sopra, le stesse riprendano sostanzialmente le raccomandazioni già adottate per i GEFIA.
Applicazione di differenti principi settoriali
Il documento di consultazione delinea altresì un quadro di regole applicabile alle società di gestione che appartengono ad un gruppo o a un conglomerato finanziario. In generale, l’ESMA afferma che laddove lo staff della società di gestione o alcune categorie del personale della società gestione siano soggetti a diversi principi settoriali in materia retribuzioni, vi sono due ipotesi: (i) le remunerazioni vengono calcolate applicando le diverse normative proporzionalmente sulla base delle tipologie di attività svolte; (ii) qualora dovesse esservi una contraddizione tra principi di remunerazione fondati su regole afferenti a diversi settori, si applicheranno soltanto i principi ritenuti più efficienti, al fine di disincentivare l’assunzione di rischi eccessivi e di allineare gli interessi del personale della società a quelli degli investitori.
Applicazione dei principi in materia di retribuzione ai soggetti delegati
L’ESMA evidenzia che il considerando n. 2 della direttiva UCITS V afferma che le politiche retributive dovrebbero applicarsi, in maniera proporzionale, a qualsiasi soggetto terzo che assuma decisioni di investimento che possano influenzare il profilo di rischio degli OICVM in considerazione di funzioni delegate ai sensi dell’art. 13 della direttiva UCITS IV.
Pertanto, come peraltro già previsto nel delineare le linee guida per le sane politiche retributive per i GEFIA, al fine di evitare che le società di gestione deleghino alcune attività al fine di eludere l’applicazione dei principi in materia di retribuzione, queste dovranno assicurarsi che: (i) i soggetti a cui vengono delegate le funzioni siano soggette a requisiti regolamentari equivalenti a quelli applicabili ai sensi degli elaborandi orientamenti; (ii) siano adottati degli accordi contrattuali appropriati con tali soggetti.
Ai fini del precedente punto (i) l’ESMA ritiene opportuno adottare un principio di equivalenza tra i principi retributivi previsti dall’AIFMD, dalla CRD IV e dalla UCITS V.
Pagamento in strumenti
L’art. 14 ter, paragrafo 1, lett. m) della direttiva UCITS IV, introdotto dall’art. 4 della direttiva UCITS V, prevede che “in funzione della struttura giuridica dell’OICVM e del suo regolamento o atto costitutivo, una parte sostanziale, ma in ogni caso almeno il 50 % di qualsiasi componente della retribuzione variabile, è composta da quote o azioni dell’OICVM interessato, partecipazioni al capitale equivalenti, strumenti legati alle azioni o altri strumenti non monetari equivalenti con incentivi di efficacia analoga a uno degli strumenti di cui alla presente lettera, a meno che la gestione dell’OICVM rappresenti meno del 50 % del portafoglio totale gestito dalla società di gestione, nel qual caso il minimo del 50 % non si applica”.
L’ESMA, sulla base dell’esperienza conseguita nell’implementazione delle analoghe disposizioni contenute negli orientamenti sulle politiche retributive dei GEFIA, individua due problematiche collegate all’applicazione della suddetta norma: (i) occorre stabilire se, quando si dice che la gestione dell’OICVM rappresenta meno del 50% del portafoglio totale gestito dalla società di gestione, ci si debba riferire al singolo OICVM gestito dalla società di gestione o a tutti gli OICVM gestiti dalla società di gestione e (ii) cosa debba intendersi per “portafoglio totale gestito dalla società di gestione” (la somma dei FIA, degli OICVM e delle gestioni individuali, ovvero la somma dei FIA e degli OICVM senza tenere conto delle gestioni individuali, ovvero alla somma dei soli OICVM).
L’ESMA conclude affermando che, relativamente al punto (i) ci si debba riferire al singolo OICVM mentre, con riferimento al punto (ii) ci si debba riferire alla somma dei soli OICVM.
Data di efficacia delle linee guida
L’ESMA prevede che le linee guida definitive saranno pubblicate per la fine del quarto quadrimestre del 2015 e entreranno in vigore alla scadenza del termine stabilito per il recepimento della direttiva UCITS V (18 marzo 2016).