L’evoluzione della disciplina dei prodotti di investimento assicurativo alla luce delle Direttive MIFID II e IDD

1. Premessa 

La ormai imminente implementazione in Italia della Direttiva 2014/65/UE, relativa ai mercati degli strumenti finanziari (c.d. “MIFID II”), e della Direttiva (UE) 2016/97, sulla distribuzione assicurativa (c.d. “IDD”) [1], fornisce lo spunto per una breve ricostruzione dei tratti salienti dell’evoluzione della disciplina dei prodotti finanziari emessi da imprese di assicurazione.

2. I prodotti finanziari assicurativi

2.1. Caratteristiche

Nell’attuale ordinamento italiano, i prodotti assicurativi “a contenuto finanziario” – contemplati dall’art. 2, comma 1, del d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209 (Codice delle assicurazioni private) – sono:

• le assicurazioni di ramo III (c.d. “linked”, a loro volta suddivise nelle due sotto-tipologie di unit linked e index linked);
• le operazioni di capitalizzazione (di ramo V) [2].

Come noto, le assicurazioni linked si caratterizzano per il fatto che, nella loro struttura negoziale, affiancano al tipico contratto di assicurazione sulla vita un negozio gestorio che le collega al valore di quote di organismi di investimento collettivo del risparmio (o di fondi interni) ovvero ad indici o altri valori di riferimento, con conseguente tendenziale svuotamento della natura e della prestazione prettamente assicurativa.

Più precisamente, tali prodotti assicurativi prevedono che le prestazioni principali cui il contraente ha diritto siano definite in funzione del valore da attribuire, al momento della prestazione – vale a dire, il versamento di una somma da parte dell’impresa di assicurazione al verificarsi degli eventi assicurati o nei casi in cui venga esercitato il diritto di riscatto -, alle quote dell’OICR (o del fondo interno) nelle polizze unit linked o all’indice o valore di riferimento nelle polizze index linked, nei quali sono investiti i premi.

2.2. Evoluzione normativa

Prima dell’emanazione della legge 28 dicembre 2005, n. 262, per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari (c.d. Legge Risparmio), i prodotti assicurativi a contenuto finanziario non erano dotati di una specifica disciplina che tenesse conto delle loro peculiari caratteristiche.

In tale quadro normativo, i prodotti citati (e, in particolare, le polizze unit linked) sono stati oggetto di ampia discussione in sede dottrinale e giurisprudenziale relativamente alla disciplina applicabile. In particolare, ci si è chiesti (ma il dibattito è per certi versi ancora attuale) se, stante la marcata caratterizzazione finanziaria, agli stessi (quando conclusi prima della riforma del 2005) fossero applicabili modelli di tutela elaborati in relazione ai contratti finanziari ai sensi del TUF. Nel risolvere il contenzioso originatosi in relazione al tema dell’applicabilità o meno della nuova disciplina ai contratti anteriori all’intervento operato con la Legge Risparmio, la giurisprudenza nazionale ha enucleato una serie di principi e criteri interpretativi al fine di inquadrare l’esatta natura della polizze in questione e, sulla base di ciò, stabilire quale fosse la disciplina applicabile [3].

Tale lacuna è venuta a colmarsi a seguito dell’emanazione della Legge Risparmio (e, successivamente, del d.lgs. 29 dicembre 2006, n. 303 – c.d. Decreto Pinza), che ha riformato, tra l’altro, la disciplina relativa all’offerta e alla distribuzione dei prodotti assicurativi a contenuto finanziario [4]. In particolare, attraverso il richiamato intervento normativo, è stato introdotto nel TUF l’art. 25-bis, significativamente rubricato appunto “Prodotti finanziari emessi da banche e da imprese di assicurazione”, che prevede l’applicazione a tali prodotti di un nucleo di regole analogo a quello previsto per i prodotti strictu sensu finanziari.

Più specificamente, l’art. 25-bis prevede, da un lato, che alla sottoscrizione e al collocamento dei prodotti finanziari emessi da imprese di assicurazione si applichino gli artt. 21 (in tema regole di condotta nella  prestazione dei servizi e delle attività di investimento) e 23 (in tema di contratti) del TUF e, dall’altro, che in relazione a tali prodotti e alle imprese, anche assicurative, che li distribuiscono, la Consob possa esercitare i propri poteri di vigilanza regolamentare, ispettiva e informativa. Per quanto qui maggiormente interessa, il legislatore ha, sotto il profilo dell’offerta, operato una parificazione dei prodotti finanziari emessi da imprese di assicurazione ai prodotti più propriamente di investimento, ricollocando l’attività di distribuzione di tali prodotti nell’ambito di applicazione dei citati artt. 21 e 23 del TUF, prima limitato esclusivamente alla prestazione di servizi di investimento (ed accessori).

Corollario di tale scelta è stata, intuibilmente, l’attribuzione alla Consob del potere di emanare norme di dettaglio in materia. Al riguardo, il Regolamento Intermediari della Consob [5], agli artt. 83 e ss., prevede conseguentemente la sottoposizione degli intermediari distributori di prodotti finanziari assicurativi (definiti quali “soggetti abilitati all’intermediazione assicurativa”) a determinati obblighi, in materia, fra l’altro, di informazione alla clientela, contrattualistica, valutazione di adeguatezza e appropriatezza, trattamento degli ordini dei clienti, incentivi, rendicontazione, offerta fuori sede e vendite a distanza e in materia di organizzazione interna. Analoghe norme sono poi previste per le imprese di assicurazione che provvedono alla distribuzione diretta di prodotti finanziari assicurativi.

Pare utile evidenziare che, diversamente dai prodotti di ramo vita III e V, le polizze di ramo I – ancorché a componente finanziaria – e c.d. “multi-ramo” – che combinano polizze vita tradizionali di ramo I (con garanzia finanziaria da parte dell’impresa) e polizze unit linked di ramo III (in cui il rischio di investimento resta a carico dell’assicurato) – sono rimaste escluse dalla definizione di “prodotti finanziari emessi da imprese di assicurazione” di cui al TUF e soggette soltanto alla regolamentazione in materia assicurativa [6].

3. I prodotti di investimento assicurativo nella MIFID II

In sede di complessiva revisione della disciplina riguardante i mercati finanziari – confluita nella MIFID II – il legislatore comunitario ha ravvisato la necessità di meglio disciplinare la fattispecie relativa agli “investimenti che riguardano contratti assicurativi che vengono messi a disposizione dei consumatori come potenziali alternative agli strumenti finanziari propriamente detti o in sostituzione degli stessi” (cfr. considerando 87 della MIFID II), sulla scorta della considerazione per cui tali investimenti sono sempre più diffusi tra la clientela al dettaglio, che quindi necessita di maggiore tutela rispetto alle potenziali distorsioni legate all’assenza di una effettiva armonizzazione del trattamento dei prodotti assicurativi e finanziari.

Al riguardo, l’art. 91 della MIFID II – “in attesa della futura normativa unionale sulle attività degli intermediari assicurativi e delle imprese di assicurazione” (giunta nel gennaio 2016 con la IDD) – ha introdotto nella Direttiva 2002/92/CE, in materia di intermediazione assicurativa (c.d. “IMD”), il capo III-bis, appositamente dedicato ai prodotti di investimento assicurativi.

L’intervento riformatore della MIFID II si è articolato attorno a due elementi essenziali:

1. in primo luogo, l’introduzione dell’innovativa (per la normativa comunitaria) categoria di “prodotto di investimento assicurativo” (“insurance based investment product”), definito come “prodotto assicurativo che presenta una scadenza o un valore di riscatto e in cui tale scadenza o valore di riscatto è esposto in tutto o in parte, in modo diretto o indiretto, alle fluttuazioni del mercato” [7].
   Pare evidente come la definizione comunitaria di insurance based investment product sia inevitabilmente tanto ampia quanto generica, con particolare riguardo alla esposizione della scadenza o del valore di riscatto “in tutto o in parte, in modo diretto o indiretto, alle fluttuazioni del mercato”, e quindi soggetta ad interpretazione; a tale proposito, sarà interessante capire quali prodotti presenti sul mercato dovranno rientrare effettivamente in tale categoria, dal momento che la MIFID II non prevede inclusioni, ma soltanto esclusioni per determinati prodotti assicurativi non vita, contratti assicurativi vita con prestazioni dovute soltanto in caso di evento morte o infortunio ovvero schemi pensionistici [8].
   La nuova categoria di prodotto di investimento assicurativo pare, pertanto, segnare un importante ampliamento della definizione attualmente vigente nell’art. 83 del Regolamento Intermediari di “prodotto finanziario assicurativo” (che include, come detto, le polizze e le operazioni di cui ai rami vita III e V): le polizze di ramo I a gestione separata e le polizze “multi-ramo”, fino ad oggi escluse in base alla disciplina italiana, potranno essere attratte nella disciplina dettata per i prodotti di investimento assicurativi. Potrebbe venire quindi a delinearsi in maniera più distinta una contrapposizione di fatto fra polizze vita e polizze danni, che porterebbe nel prossimo futuro una perdita di rilievo, sotto il profilo classificatorio, della distinzione in “rami” delle polizze;
2. in secondo luogo, sono stati previsti, in relazione alle attività definite di distribuzione assicurativa, determinati requisiti da applicare agli intermediari assicurativi e alle imprese di assicurazione. In tal senso, la MIFID II ha introdotto in ambito assicurativo regole di condotta modellate su quelle previste per i prodotti di investimento e tese a fare sì che l’azione dei distributori fosse improntata, secondo un canone comportamentale classicamente applicato agli intermediari finanziari, a principi di onestà, imparzialità e professionalità, posti al servizio degli interessi dei clienti.
   In tale quadro sono stati previsti specifici oneri informativi relativi ai prodotti di investimento assicurativi e specifiche disposizioni organizzative in materia di prevenzione dei conflitti di interesse, anch’esse modellate su quelle tradizionalmente previste in materia di servizi di investimento. È stata altresì prevista la possibilità per gli Stati membri di prevedere norme di divieto di percezione di incentivi nell’ambito della distribuzione assicurativa.

Tuttavia, dal momento che le norme MIFID II appena richiamate sono state abrogate, in seguito all’emanazione della IDD – che ha previsto una disciplina maggiormente articolata della materia, muovendo comunque dalla nuova definizione (e dalle esenzioni) di prodotto di investimento assicurativo già delineato dal legislatore comunitario della MIFID II (e del Regolamento PRIIPs) – è opportuno richiamare gli aspetti salienti introdotti da tale Direttiva con specifico riguardo ai prodotti insurance based.

4. I prodotti di investimento assicurativi nella IDD

Come accennato, la IDD contiene un ampio numero di regole di condotta che si applicano alle attività di distribuzione assicurativa [9], e che riguardano, fra l’altro, i requisiti in materia di prodotti, gli obblighi di informazione e le norme di comportamento degli intermediari.

Di rilievo appare, in particolare, la previsione di regole in materia di product governance, analoghe nella sostanza a quelle previste dalla MIFID II, e quindi fondate sulla dialettica fra product manufacturer e product distributor nella ideazione e nel collocamento delle polizze. Tali regole sono peraltro applicabili a tutti i tipi di prodotto assicurativo e non solo a quelli insurance based [10].

In forza dell’obbiettivo del legislatore comunitario, espresso nel richiamato considerando 87 della MIFID II [11], il capitolo VI della IDD prevede un set di requisiti supplementari rispetto a quelli previsti in via generale per tutti i prodotti assicurativi, da applicarsi nel caso in cui l’attività di distribuzione sia effettuata (da intermediari assicurativi o da imprese di assicurazione) in relazione a prodotti insurance based [12].

In quest’ottica, verrà tendenzialmente a completarsi il processo di attrazione dei prodotti assicurativi con componente finanziaria – ivi incluse talune polizze di ramo I e “multi-ramo”, la cui scadenza o il cui valore di riscatto “è esposto in tutto o in parte, in modo diretto o indiretto, alle fluttuazioni del mercato”– nell’ambito delle regole dettate per i servizi di investimento, iniziato nell’ordinamento italiano con le citate modifiche del 2005 al TUF (ma relativo, finora, ai soli prodotti di ramo vita III e V).

4.1. Conflitti di interesse

Ai sensi dell’art. 27 della IDD, gli intermediari assicurativi e le imprese di assicurazione che distribuiscono prodotti di investimento assicurativi devono mantenere e applicare disposizioni organizzative e amministrative efficaci (sulla base del principio di proporzionalità, da declinarsi in base all’attività svolta, al tipo di prodotto venduto e alla rete distributiva adottata), al fine di adottare tutte le misure ragionevoli volte ad evitare che i conflitti di interesse dell’impresa – come definiti ai sensi dell’art. 28 della IDD – incidano in modo negativo sugli interessi dei clienti.

Secondo un modello già utilizzato in ambito MIFID [13], la IDD prevede, quindi, che quando le disposizioni organizzative o amministrative adottate dall’intermediario assicurativo o dall’impresa di assicurazione per gestire i conflitti di interesse non siano sufficienti per assicurare, con ragionevole certezza, che sia evitato il rischio di nuocere agli interessi del cliente, l’intermediario assicurativo o l’impresa di assicurazione debba informare chiaramente il cliente – mediante disclosure – in tempo utile prima della conclusione di un contratto di assicurazione, della natura generale o delle fonti di tali conflitti di interesse.

In tal senso, deve però notarsi che tale modello sembra più simile al regime MIFID I e differisce, invece, da quello adottato in ambito MIFID II, che prevede infatti, come noto, alcune peculiarità rispetto al regime previgente:

• l’intermediario non può limitarsi a identificare e gestire i conflitti ma deve adoperarsi al fine di prevenire gli stessi;
• la disclosure è misura obbligatoria quando le disposizioni adottate, ancorché potenzialmente idonee a gestire i conflitti di interesse, non riescano ad impedire che gli stessi ledano gli interessi della clientela.

Nel regime MIFID II, quindi, l’opzione organizzativa destinata a prevenire i conflitti appare primaria, in quanto l’unica destinata ad esonerare l’intermediario dagli oneri di disclosure nei confronti della clientela [14], mentre la gestione (senza eliminazione) dei conflitti non pare in grado di “assicurare, con ragionevole certezza, che il rischio di nuocere agli interessi dei clienti sia evitato” e, quindi, non vale ad esonerare dagli obblighi di disclosure [15]. Diversamente, in ambito IDD, non è richiesto – a livello di normativa comunitaria – che la disclosure avvenga in caso di mancato impedimento del conflitto, ma solo in caso di inefficacia delle misure di gestione.

Nondimeno, il recente Technical Advice on possible delegated acts concerning the Insurance Distribution Directive dell’EIOPA [16], nel descrivere i requisiti della policy in tema di conflitti di interesse, afferma che la stessa debba indicare le misure volte a gestire e impedire (“manage and prevent”) i conflitti e che la disclosure, quale misura di ultima istanza, sia necessaria ogniqualvolta le misure non siano idonee a gestire o, appunto, impedire il pregiudizio ai clienti. Con ciò la diversità di impostazione fra MIFID II e IDD sembrerebbe venire a mitigarsi.

Si segnala inoltre che, analogamente a quanto avviene in ambito MIFID II, è previsto che la comunicazione da effettuarsi ai clienti in relazione ai conflitti debba rivestire un certo grado di dettaglio ed essere comunque idonea a consentire ai clienti stessi di prendere una decisione avvertita sul servizio nel cui contesto sorge il conflitto d’interesse.

Occorrerà, su tale aspetto, che le imprese di assicurazione e gli intermediari assicurativi valutino le proprie policy in materia di conflitti di interesse, al fine di garantire che le stesse prevedano misure di identificazione, prevenzione e disclosure coerenti per il caso in cui l’attività distributiva si riferisca a prodotti di investimento finanziari ovvero prodotti di investimento assicurativi, in tal modo assicurando una gestione coerente e, in un certo senso, unitaria delle varie fattispecie di conflitti, e ciò sempre al fine di “assicurare, con ragionevole certezza, che il rischio di nuocere agli interessi dei clienti sia evitato”.

4.2. Incentivi

La materia degli incentivi è quella in cui la IDD pare divergere in maniera più marcata dalle corrispondenti norme previste dalla MIFID II.

Al riguardo, l’art. 29(2) della IDD ammette infatti la percezione o il pagamento da parte del distributore assicurativo diun onorario o una commissione o di benefici non monetari in relazione alla distribuzione di un prodotto di investimento assicurativo da un qualsiasi soggetto diverso dal cliente o da una persona che agisce per conto del cliente, solo laddove tali pagamenti o benefici:

• non abbiano alcuna ripercussione negativa sulla qualità del pertinente servizio al cliente; e
• non pregiudichino il rispetto da parte dell’impresa di assicurazione o dell’intermediario assicurativo dell’obbligo di agire in modo onesto, equo e professionale nel migliore interesse del cliente.

È quindi evidente una differenza di carattere sostanziale tra i due regimi: nella IDD si richiede il rispetto di due requisiti “negativi” (ovvero l’assenza di ripercussioni negative sulla qualità del servizio, e l’assenza di ripercussioni sul dovere di agire nel miglior interesse del cliente), mentre, notoriamente, in ambito MIFID è richiesto anche un requisito positivo (ovvero l’accrescimento della qualità del servizio).

La diversità di impostazione non sembra peraltro superata nel Technical Advice, per quanto nello stesso si affermi la necessità di garantire un level playing field tra diversi settori finanziari anche in materia di incentivi. Al riguardo è sufficiente una rapida comparazione fra la lista – non esaustiva – di circostanze che ai sensi del Technical Advicedeterminano un decremento della qualità, con la lista di condizioni che ai sensi dell’art. 11 della bozza di Direttiva Delegata integrativa della MIFID II determinano un incremento della qualità del servizio, per comprendere la diversità dei canoni di valutazione della legittimità degli inducements nei due diversi ambiti.

Sebbene sia auspicabile un chiarimento delle Autorità nazionali, finalizzato a “livellare il campo di gioco” del mondo finanziario ed assicurativo (facendo leva, ad esempio, sul dovere di agire comunque nel miglior interesse del cliente), è perlomeno dubbio che si possa azzerare la differenza di impostazione tra i due regimi. Si pensi alla rilevanza di tale aspetto nell’ambito di gruppi polifunzionali – nei quali coesistono regole MIFID II e IDD – che, in presenza di regole diverse sugli incentivi nella promozione di prodotti finanziari e prodotti di investimento assicurativi, avrebbero una possibilità di arbitraggio normativo.

4.3. Appropriatezza e adeguatezza

In tema di valutazione della “idoneità” [17] e dell’adeguatezza dei prodotti di investimento assicurativi, l’art. 30 della IDD prevede un apposito test [18], fatto però salvo l’obbligo – gravante sul distributore ai sensi dell’art. 20 [19] – di valutare comunque le “richieste ed esigenze” dei clienti in relazione a tutti i prodotti assicurativi.

Tuttavia, non può non notarsi – anche in questo ambito – il già evidenziato intento del legislatore comunitario di avvicinare alla disciplina MIFID II il contenuto delle norme IDD in materia, declinate a seconda che l’intermediario assicurativo o l’impresa di assicurazione presti, o meno, consulenza con riferimento ai prodotti di investimento assicurativi.

Nel primo caso è, infatti, previsto che l’impresa debba ottenere dal cliente determinate informazioni riguardanti, in particolare:

• le conoscenze ed esperienze del cliente nell’ambito di investimento rilevante per il tipo specifico di prodotto o servizio,
• la sua situazione finanziaria, tra cui la sua capacità di sostenere perdite, e
• i suoi obiettivi di investimento, inclusa la sua tolleranza al rischio,

al fine di consigliare i prodotti di investimento assicurativi che siano adatti a lui e, in particolare, siano adeguati alla sua tolleranza al rischio e alla sua capacità di sostenere perdite [20].

In relazione, invece, al secondo caso, è previsto che si richieda al cliente di fornire informazioni in merito alle proprie conoscenze ed esperienze in materia di investimenti riguardo al tipo specifico di prodotto o servizio proposto o chiesto, al fine di stabilire se il servizio o il prodotto assicurativo in questione sia “adatto” (recte appropriato) a lui [21].

Di qui, la sostanziale coincidenza dell’art. 30(1) della IDD con l’art. 25(2) della MIFID II [22] e dell’art. 30(2) della IDD con l’art. 25(3) della MIFID II [23], rispettivamente per la valutazione dell’adeguatezza e dell’appropriatezza.

In considerazione di ciò ed anche di quanto la stessa EIOPA ha rilevato nel citato Technical Advice [24], sarà sfidante per gli intermediari che distribuiscano (anche) prodotti di investimento assicurativo di ramo I con componente finanziaria e “multi-ramo”, elaborare questionari di profilatura della clientela che tengano conto, da un lato, delle richieste ed esigenze assicurative del cliente e, dall’altro lato (per la componente finanziaria), delle informazioni sul profilo di investimento del cliente.