L’intermediario finanziario, anche nel caso di affidamento del solo incarico di eseguire gli ordini che l’investitore gli impartisce, senza alcun incarico di consulenza in relazione alla scelta dei prodotti da acquistare né di gestione di portafoglio, è, comunque, tenuto ad adempiere agli obblighi di diligenza, di correttezza e trasparenza, di informazione, di comunicazione della inadeguatezza delle singole operazioni oggetto degli ordini impartiti dal cliente, previsti in generale dall’art.21 del TUF e nello specifico dagli artt. 28 e 29 del Regolamento Consob n.11522/98.
L’intermediario è esonerato da tali obblighi solo nel caso di investitore professionale ex art. 31 Regolamento Consob n.11522/98. L’avere l’investitore dichiarato, in sede di stipula del c.d. contratto quadro, di possedere un’esperienza “alta” su tutti i prodotti finanziari indicati nel modulo, non rappresenta causa di esonero dagli obblighi gravanti sull’intermediario, ma è solo un elemento utile ai fini della valutazione dell’adeguatezza dell’operazione in concreto.
Con la sentenza n. 18702, pubblicata il 23 settembre 2016, la prima sezione civile della Corte di Cassazione cassa una sentenza della Corte di Appello di Napoli e chiarisce che il contratto di negoziazione di strumenti finanziari in modalità cd “execution only” concluso con un cliente che dichiara di avere un’alta esperienza sui prodotti finanziari e con elevata propensione al rischio, non esonera l’intermediario dagli obblighi di informazione specifica, di valutazione dell’adeguatezza delle singole operazioni che l’investitore ordini di eseguire, né dall’obbligo di astensione nel caso di ordini inadeguati per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione.
Nel caso di specie l’intermediario finanziario aveva eseguito su disposizione dell’investitore, profilato come esperto e con elevato grado di propensione al rischio, molteplici operazioni in strumenti finanziari derivati -in particolare operazioni a premio (put e dont) e operazioni covered warrant- dalle quali era derivato un rilevante danno patrimoniale.
L’investitore conveniva in giudizio la banca per ottenere il risarcimento del danno sofferto riconducendolo al mancato adempimento dell’intermediario degli obblighi di informazione, di segnalazione di inadeguatezza per tipologia, oggetto, frequenza, dimensione e di astensione in relazione alle singole operazioni eseguite.
Sia in primo grado che in sede di appello, il Giudice respingeva la richiesta di risarcimento del danno sulla base di tre considerazioni: a) il contratto di negoziazione in questione prevedeva l’incarico all’intermediario di stipulare a nome per conto e rischio del cliente contratti futures e options secondo le disposizioni di volta in volta impartite; b)si trattava di un contratto execution only, secondo il quale il cliente non richiede alla banca alcuna consulenza in relazione alla scelta dei prodotti da acquistare, né le affida una gestione di portafoglio, bensì le affida il solo incarico di eseguire gli ordini impartiti; c) in tale modalità di rapporto sussisterebbe solo l’obbligo dell’intermediario di fornire le informazioni generali previste dalla normativa di settore e l’obbligo di acquisire il profilo dell’investitore.
La Corte di Cassazione, ribaltando il giudizio di prime e seconde cure, afferma che il Testo unico di cui al D.Lgs.n.58/1998 impone l’osservanzadegli obblighi di informazione e di valutazione di adeguatezza anche ai servizi di investimento aventi ad oggetto la sola ricezione e trasmissione di ordini e la negoziazione di strumenti finanziari (art.1 comma 5), tra questi compresi i contratti futures, i contratti a termine collegati a strumenti finanziari ed i contratti di opzione su titoli (art.1 comma 2).
Pertanto, anche nei cd contratti execution only l’intermediario non può sottrarsi agli obblighi di diligenza, di correttezza e trasparenza, di informazione, di comunicazione della inadeguatezza delle singole operazioni oggetto degli ordini, previsti in generale dall’art.21 del citato TUF e specificati -con precipuo riferimento alle informazioni da fornire agli investitori in relazione a ciascuna operazione ed alla segnalazione della relativa inadeguatezza- dagli artt.28 e 29 del Regolamento Consob n.11522/98.
La Corte ribadisce, altresì, che la banca intermediaria, prima di effettuare operazioni, ha l’obbligo di fornire all’investitore, fatta eccezione per i soli operatori qualificati di cui all’art.31 del Regolamento Consob, un’informazione adeguata in concreto, tale cioè da soddisfare le specifiche esigenze del singolo rapporto, in relazione alle caratteristiche personali e alla situazione finanziaria del cliente, e, a fronte di un’operazione non adeguata, può darvi corso soltanto a seguito di un ordine impartito per iscritto dall’investitore in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute.
Deve, inoltre, ritenersi non sufficiente a giustificare l’omissione di ogni informazione e valutazione di adeguatezza da parte dell’intermediario l’avere l’investitore dichiarato, in sede di stipula del c.d. contratto quadro, di possedere un’esperienza “alta” su tutti i prodotti finanziari indicati nel modulo. Tale dichiarazione assurge solo a elemento di valutazione dell’adeguatezza delle operazioni da compiersi, e non vale ad escludere tout court l’obbligo di valutazione, del quale l’intermediario deve comunquedimostrare positivamente l’adempimento.