Fit and proper: brevi note sulle disposizioni Banca d’Italia in consultazione

1. Il decreto del Ministro dell’economia e delle finanze del 23 novembre 2020, n. 169 (“Regolamento”) ha, dopo lungo tempo, dato attuazione all’articolo 26 del Testo unico bancario (TUB) e allineato il quadro normativo nazionale agli indirizzi elaborati dall’Autorità bancaria Europea e dalla Banca Centrale Europea in materia di idoneità degli esponenti delle banche e degli altri intermediari finanziari disciplinati nel TUB. La disciplina promana dall’art. 91 della direttiva 2013/36 (c.d. CRD IV) e stenta ancora oggi a trovare un punto di approdo stabile, come mostrano l’incessante evolvere delle prassi di vigilanza e le modifiche da ultimo apportate dalla direttiva 2019/878 (c.d. CRD V).

A valle dell’entrata in vigore del Regolamento, ed in linea con quanto prescritto dal sesto comma dell’art. 26 TUB, la Banca d’Italia ha di recente sottoposto a pubblica consultazione lo schema di Disposizioni in materia di “Procedura di valutazione dell’idoneità degli esponenti di banche, intermediari finanziari, confidi, istituti di moneta elettronica, istituti di pagamento e sistemi di garanzia dei depositanti”. Lo schema delinea le modalità procedurali di verifica, da parte dell’Autorità, dei requisiti di fit and proper ed illustra i connessi adempimenti societari da parte degli intermediari[1].

Come espressamente rilevato nel documento di consultazione, la definizione delle procedure di verifica tiene conto di due esigenze: da un lato, quella di limitare gli oneri per gli intermediari, secondo quanto disposto all’art. 26, comma 6, TUB; dall’altro, quella di assicurare omogeneità rispetto alle Guidelines EBA/ESMA[2] nonché alla Guida adottata in materia dalla BCE[3], senza però rinunciare a valorizzare le peculiarità dell’ordinamento nazionale, e dunque assicurando continuità rispetto alle procedure di verifica vigenti e coerenza con il restante quadro normativo in materia di governo societario. È tuttavia proprio con riferimento a questo ultimo profilo che solleva alcuni dubbi di compatibilità il peculiare meccanismo di comunicazione preventiva offerto dallo schema di disposizioni a chi intenda presentare candidati per le nomine assembleari di esponenti di società capogruppo di gruppi bancari o di banche individuali con attivo superiore a 5 miliardi.

2. Lo schema di disposizioni delinea le procedure di verifica distinguendo tra l’ipotesi in cui l’esponente sia nominato dall’assemblea, da quelle in cui invece la nomina avvenga con altre modalità (ad esempio, per cooptazione) o riguardi i responsabili delle principali funzioni aziendali.

Con riguardo agli esponenti di nomina assembleare, la proposta, da un lato, estende la procedura di verifica già prevista per le banche, gli istituti di pagamento e gli istituti di moneta elettronica anche agli intermediari finanziari iscritti nell’albo di cui all’articolo 106 del TUB, ai confidi e ai sistemi di garanzia dei depositanti, e, dall’altro, conferma l’approccio c.d. ex post nella valutazione di idoneità. La verifica avviene, infatti, dopo la nomina dell’esponente e, a tal fine, è previsto l’obbligo per l’intermediario di trasmettere alla Banca d’Italia la documentazione che attesti le valutazioni interne già svolte dall’organo competente[4]. Sono inoltre chiariti i termini applicabili all’eventuale procedimento volto a pronunciare la decadenza dell’esponente.

Là dove la nomina non spetti all’assemblea, è invece previsto che l’organo competente trasmetta alla Banca d’Italia la documentazione relativa alla valutazione di idoneità dell’esponente o del responsabile della principale funzione aziendale e che l’incarico non possa essere assunto prima della scadenza del termine entro cui l’autorità di vigilanza è chiamata a svolgere la propria valutazione (procedura c.d. ex ante), fatta eccezione per i casi di eccezionale urgenza, ai quali trova applicazione la procedura ex post.

Lo schema riflette, del resto, il disposto dell’art. 23, comma 2, del Regolamento ai sensi del quale “La valutazione da effettuare in occasione della nomina è condotta, di norma, prima che l’esponente o il responsabile di una delle principali funzioni aziendali abbia assunto l’incarico, quando la nomina non spetta all’assemblea; negli altri casi, essa è condotta dopo, in tempo utile per rispettare il termine previsto al comma 7”.

Speciale rilievo rivestono poi le indicazioni riguardanti le modalità con cui l’analisi di idoneità deve essere condotta dall’intermediario e l’enfasi posta sulla motivazione che deve accompagnare il verbale con cui l’organo competente adotta la relativa decisione.

Quanto al primo profilo, e indipendentemente dal fatto che la procedura di verifica da parte della Banca d’Italia segua il modello ex ante o ex post, si confermano le previsioni già in vigore per le banche: l’analisi deve, infatti, essere condotta partitamente per ciascun esponente, con l’astensione dell’esponente di volta in volta interessato. Per gli intermediari a cui si applicano gli articoli 11 e 12 del Regolamento, deve inoltre essere condotta la valutazione sull’adeguata composizione collettiva dell’organo di appartenenza, tenuto conto delle nuove nomine e dei risultati dell’identificazione preventiva della composizione quali-quantitativa ritenuta ottimale.

Quanto all’importanza della motivazione, è evidente il portato delle modifiche introdotte dal Regolamento alla previgente normativa ministeriale. La valutazione di idoneità tiene, infatti, oggi conto non soltanto dei requisiti di onorabilità e professionalità (previsti in via rigida e tassativa), ma anche dei criteri di correttezza, competenza, composizione collettiva degli organi, indipendenza di giudizio e disponibilità di tempo. Si tratta di criteri la cui relatività sottende giocoforza l’esercizio di un certo grado di discrezionalità da parte dell’organo competente, chiamato a “misurare” l’idoneità dei candidati sulla base del ruolo da ricoprire, delle specificità dell’intermediario e dell’eventuale gruppo di appartenenza. In quest’ottica, lo schema di disposizioni si premura di chiarire che, al fine di assicurare il puntuale e analitico riscontro nel verbale delle motivazioni in base alle quali sono ritenuti soddisfatti i requisiti e criteri di idoneità, gli intermediari prestano particolare attenzione al percorso di analisi e alle considerazioni svolte in merito a situazioni o fatti previsti dal Regolamento che possono richiedere valutazioni, da parte dell’organo competente, connotate da un margine di discrezionalità.

È utile, infine, segnalare che, ad integrazione della disciplina contenuta dal Regolamento, si delinea la procedura di valutazione adottata dalla Banca d’Italia nelle seguenti circostanze: i) assunzione da parte di esponenti delle banche di maggiore dimensione o complessità operativa di un incarico non esecutivo aggiuntivo; ii) subentro da parte di sindaci supplenti in qualità di sindaci effettivi; iii) verificarsi di eventi sopravvenuti idonei ad incidere sull’idoneità dell’esponente o del responsabile della principale funzione aziendale.

3. Uno dei profili di maggiore interesse dello schema di disposizioni consiste nella previsione di un peculiare meccanismo di comunicazione preventiva offerto dalla Banca d’Italia alle banche less significant che non siano di minori dimensioni e complessità operativa. In particolare, nell’ambito della procedura di verifica c.d. ex post, per le persone destinate a ricoprire i ruoli di Presidente dell’organo di amministrazione e controllo, Amministratore Delegato o Direttore Generale di società capogruppo di gruppi bancari o di banche non appartenenti a gruppi bancari con attivo superiore a 5 miliardi di euro, lo schema di disposizioni consente a chi intende presentare candidati, anche attraverso liste, di fornire alla Banca d’Italia, in tempo utile prima della nomina, le informazioni disponibili e rilevanti nonché, ove possibile, le valutazioni condotte sull’idoneità dei candidati. Tale meccanismo ambisce ad agevolare il confronto tra la Banca d’Italia e gli intermediari e a favorire un processo ordinato di successione nelle posizioni di vertice. La comunicazione preventiva, pur non pregiudicando il regolare svolgimento della procedura secondo il modello ex post(sia per l’intermediario, che per la Banca d’Italia), consentirebbe una tempestiva condivisione di informazioni con l’autorità di vigilanza e renderebbe così più agevole il successivo e formale processo di valutazione, nell’interesse di tutti gli attori coinvolti.

Sebbene le finalità del meccanismo proposto siano senz’altro condivisibili, la sua configurazione genera, a nostro avviso, il rischio di possibili incongruenze con il quadro normativo in materia di governo societario, nonché, per gli intermediari quotati, di violazioni della disciplina market abuse.

Sotto il primo profilo, l’art. 1.10 dello schema di Disposizioni non chiarisce quale sia il rapporto tra la comunicazione preventiva all’Autorità e gli adempimenti spettanti al comitato nomine in seno al Consiglio di amministrazione. In particolare, non è chiaro se l’avvio delle interlocuzioni con l’Autorità presupponga che il comitato nomine si sia già riunito e abbia già valutato i profili dei candidati proposti, nonché, nelle ipotesi di rinnovo del consiglio di amministrazione, abbia già definito la composizione ottimale dell’organo e dei suoi comitati. Oggetto di trasmissione alla Banca d’Italia non sono infatti solo le informazioni disponibili, ma anche, ove possibile, “le valutazioni riguardanti l’idoneità dei candidati identificati”. Sebbene la norma precisi che la valutazione di idoneità è svolta anche in questi casi ex post, è lecito domandarsi se un siffatto meccanismo non conduca ad una sostanziale anticipazione del momento valutativo, e, con questo, di quello deliberativo, posto che normalmente gli stessi coincidono.

Difficoltà emergono anche sul versante del coordinamento di questo meccanismo con i tempi previsti per la presentazione delle liste nelle società quotate. Ai sensi dell’art. 147-ter, comma 1-bis, TUF, “Le liste sono depositate presso l’emittente […] entro il venticinquesimo giorno precedente la data dell’assemblea convocata per deliberare sulla nomina dei componenti del consiglio di amministrazione e messe a disposizione del pubblico presso la sede sociale, sul sito Internet e con le altre modalità previste dalla Consob con regolamento almeno ventuno giorni prima della data dell’assemblea”. Se si considera che l’art. 1.10 dello schema di Disposizioni richiede che le informazioni siano trasmesse alla Banca d’Italia in tempo utileprima della presentazione delle liste, ne consegue un inevitabile dilatamento dei tempi necessari per la loro definizione. Non è, peraltro, previsto un termine massimo entro il quale la Banca d’Italia è chiamata ad offrire un riscontro agli interessati, trattandosi di una procedura improntata alla informalità.

Infine, per gli intermediari quotati, il meccanismo in commento potrebbe risultare di complessa gestione sotto il profilo del rispetto della disciplina market abuse. Il colloquio con l’Autorità coinvolge, infatti, informazioni il cui carattere privilegiato richiede l’adozione di presidi organizzativi interni idonei ad assicurarne la confidenzialità fino al momento della comunicazione al pubblico. Il rischio che la comunicazione preventiva possa dar luogo ad una fuga di notizie è concreto e potrebbe di per sé costituire un solido deterrente alla scelta di instaurare un confronto con l’Autorità.