Funzione di compliance: crescono responsabilità e requisiti organizzativi

1. Applicazione

L’European Securities and Markets Authority (“ESMA”) ha pubblicato in data 6 aprile 2021, sul proprio sito internet, le traduzioni nelle lingue ufficiali dell’Unione Europea dei propri “Orientamenti su alcuni aspetti dei requisiti della MiFID II relativi alla funzione di controllo della conformità” del 5 giugno 2020 (“Orientamenti”).

Gli Orientamenti si applicano a decorrere dal 6 giugno 2021, secondo la procedura c.d. “comply or explain”: entro tale data, infatti, le autorità di vigilanza nazionali competenti dovranno comunicare ad ESMA la conformità o l’intenzione di conformarsi agli Orientamenti stessi o, all’opposto, la non conformità ed intenzione di non conformarsi indicandone le ragioni.

In via generale, gli Orientamenti sono volti a chiarire l’applicazione di determinati aspetti dei requisiti relativi alla funzione di controllo della conformità (: compliance) alla luce della Direttiva 2014/65/UE (“MiFID II”), nonché delle previsioni di dettaglio di cui al Regolamento delegato (UE) 2017/565 (“Regolamento delegato MiFID II”) ed alla Direttiva delegata (UE) 2017/593 (“Direttiva delegata MiFID II”)[1]. Pertanto, le finalità degli stessi consistono nell’istituzione di pratiche di vigilanza coerenti, efficienti ed efficaci all’interno del Sistema europeo di vigilanza finanziariae nell’assicurare l’applicazione comune, uniforme e coerente di alcuni aspetti della funzione di compliance in ragione degli sviluppi normativi intervenuti e, in particolare, del richiamato “framework MiFID II” che ne ha esteso e rafforzato i compiti di monitoring e reporting.

In questo senso, gli Orientamenti, una volta applicabili, sostituiranno i precedenti orientamenti di ESMA in materia elaborati nel contesto normativo della Direttiva 2004/39/CE (MiFID)[2].

In considerazione della prossima applicazione, senza pretesa di esaustività in merito all’analisi per cui si rimanda ad altre sedi, si rammentano le principali novità e, quindi, gli aspetti di rilievo ed impatti per gli operatori dei mercati finanziari destinatari[3].

2. Aspetti di rilievo

Rispetto ai richiamanti precedenti orientamenti, i principi generali sono rimasti invariati così come l’articolazione degli stessi nelle tre macro-aree della responsabilità, dei requisiti organizzativi e della revisione da parte delle autorità competenti della funzione di compliance. Diversamente, non è più presente la distinzione tra “orientamenti generali” e “orientamenti di supporto” ed il numero complessivo è salito a 12, a seguito dell’aggiunta del nuovo Orientamento 6 (con conseguente rinumerazione dei successivi).

Premesso ciò, gli Orientamenti, hanno rafforzato, ampliato o specificato, a seconda dei casi, le responsabilità e i requisiti organizzativi della funzione di compliance.

Pertanto, si darà conto dei contenuti in esame secondo un ordine, che si ritiene, di rilievo nel contesto dell’intervenuto rafforzamento del ruolo della funzione di cui trattasi, la cui centralità risulta così sempre maggiormente valorizzata nel complessivo sistema di governo degli operatori dei mercati finanziari.

Iniziando dall’Orientamento 6 di nuova introduzione, questi introduce requisiti soggettivi del personale componente la funzione di compliance – quali capacità, conoscenze, competenze e “autorità”[4] – centralizzando le previsioni contenute in maniera eterogenea nei precedenti orientamenti ed espandendo i requisiti anzidetti in linea con quanto previsto dal Regolamento delegato MiFID II. Viene sottolineato che tutto il personale in questione dovrebbe essere provvisto di tali requisiti soggettivi. Analogamente, è ora espressamente richiesto che il responsabile della funzione dovrebbe essere in grado di dimostrare un elevato standard tanto di etica professionale quanto di integrità personale.Gli operatori dei mercati finanziari destinatari degli Orientamenti dovranno pertanto opportunamente considerare i precetti richiamati nel verificare la composizione qualitativa e l’attribuzione di responsabilità relativamente alla funzione in esame.

L’Orientamento 9 è stato oggetto di intervento sin dalla rubricazione (ora “Proporzionalità in relazione all’efficacia della funzione di controllo della conformità” in luogo della precedente “Esenzioni”) e nel merito enfatizza il principio di proporzionalità rispetto alla garanzia di efficacia della funzione di compliance, in particolare con riferimento a decisioni in materia di misure organizzative e livello di risorse adeguate. In sostanza, viene esplicitato che gli operatori dei mercati finanziari destinataridovrebbero adottare le misure più adatte, in termini organizzativi e di risorse, a garantire l’efficacia della funzione stessa[5]. Anche in questo caso, saranno richieste agli operatori dei mercati finanziari destinatari le opportune – e di non sempre immediata soluzione – riflessioni al riguardo, anche sulla scorta dell’elencodei criteri all’uopo fornito, a titolonon esaustivo, dallo stesso Orientamento 9.

Rilevante è l’Orientamento 3, che tipizza il contenuto della reportistica della funzione di compliance. In particolare, si fa riferimento ad una specifica sezione dedicata ai dispositivi di product governance adottati in relazione agli strumenti finanziari prodotti o distribuiti, ove vengano considerate le informazioni di rilievo a tal fine quali le caratteristiche in termini di complessità e rischio/rendimento, i conflitti di interessi e la strategia distributiva (con le eventuali vendite al di fuori del target market positivo).

Viene così confermata – ancora una volta – la centralità della product governance nell’ambito del “quadro normativo MiFID II”, in linea con quanto altresì successivamente introdotto in altri framework normativi del settore finanziario (: assicurativo e bancario[6]) ed anche il contenuto della reportistica dovrà opportunamente riflettere le indicazioni previste, oltre che le peculiarità – e, in taluni casi, le difficoltà interpretative e pratiche – della normativa in materia.

Il successivo Orientamento 4 attribuisce alla funzione in esame il compito, oltre che di consulenza, anche di assistenza, insieme ad enfatizzarne il ruolo per la formazione sia del personale che della dirigenza[7]. Ancora, coerentemente con l’ampliamento delle responsabilità, sono specificamente individuate le policies in materia di product governance e remunerazione fra quelle che la medesima funzione di compliance dovrebbe contribuire a predisporre[8].

In questo caso, viene confermata – anche nella sede in commento – l’importanza dell’attenzione, da parte, altresì, della funzione di compliance sulle tematiche della remunerazione ed incentivazione del personale, sempre più rilevanti nell’ambito della normativa finanziaria. Infine, viene ribadito il principio per cui la funzione anzidetta dovrebbe promuovere e diffondere una “cultura della conformità” all’interno dell’azienda, sostenuta dall’alta dirigenza, che si concentri anche sulla “stabilità del sistema finanziario” (e non più solo sulla protezione degli investitori).

Giungendo all’Orientamento 5, questi enfatizza l’importanza che sia assicurato un efficace scambio di informazioni tra la funzione di compliance e le altre funzioni di controllo: a tal riguardo, gli operatori dei mercati finanziari destinatari dovrebbero valutare ed eventualmente formalizzare opportune misure in materia di flussi informativi.

Da ultimo, si rammentano: (i) l’introduzione di elementi più concreti da considerare per garantire la completezza della valutazione del rischio di conformità (si veda l’Orientamento 1[9]), con l’indicazione che i rischi individuati dovrebbero essere rivisti periodicamente e, se necessario, anche ad hoc; (ii) l’individuazione, fra gli esempi di metodologie e strumenti utili all’attività di monitoraggio risk-based, di colloqui direttamente con i clienti (Orientamento 2); (iii) l’autonomia e indipendenza fra le attività del responsabile della funzione di compliance e del responsabile degli obblighi di salvaguardia dei beni dei clienti di cui all’art. 7, Direttiva delegata MiFID II[10], qualora tali soggetti non coincidano nella stessa persona (Orientamento 10); e (iv) la specificazione secondo cui l’esternalizzazione a soggetti non appartenenti all’Unione Europea dei compiti relativi alla funzione di compliance dovrebbe essere sottoposta a un monitoraggio particolarmente attento (Orientamento 11). Il principio riprende quanto inizialmente affermato dalle European Supervisory Authorities[11] e dalla Banca Centrale Europea nei c.d. “principi di vigilanza sulle delocalizzazioni” per rendere note le aspettative di vigilanza in occasione dell’evento della Brexit, successivamente assunto a livello più generale come principio da applicarsi agli operatori situati in paesi terzi non appartenenti all’Unione Europea.

3. Brevi considerazioni conclusive

Gli operatori dei mercati finanziari destinatari devono valutare l’estensione, il rafforzamento o le specificazioni introdotte, a seconda dei casi, in merito a responsabilità e requisiti organizzativinel contesto delle proprie funzioni di compliance. In via principale, verificando la composizione quantitativa e qualitativa della funzione medesima, che, peraltro, a sua volta dovrà valutare le dovute integrazioni dei contenuti delle reportistiche, nonché porre sempre più attenzione alla formazione del personale e ai contenuti di talune specifiche policies aziendali di particolare delicatezza.

Altresì, dovranno essere contestualmente valutati gli sviluppi normativi delle discipline di pertinenza, nell’ambito della regolamentazione finanziaria, che si intersecano nella conduzione del business degli operatori dei mercati finanziari destinatari. In particolare, ciò deve avvenire relativamente agli aspetti di formazione del personale, trattamento dei reclami, politiche e prassi di remunerazione e incentivazione, nonché ai “paralleli” framework normativi in materia di product governance di cui alle discipline assicurativa e bancaria. In proposito, come noto, la product governance ha costituito elemento cardine della MiFID II e sempre più del settore finanziario in generale, riguardo a cui l’importante compito di monitoraggio e revisione periodica è affidato proprio alla funzione di compliance dalle varie normative di riferimento.

In conclusione, è evidente il rafforzamento del ruolo della funzione di compliance, rispetto alla quale si assiste sempre più ad una valorizzazione della sua centralità nel complessivo sistema di governo degli operatori dei mercati finanziari.