L’Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati (ESMA) ha recentemente pubblicato un aggiornamento delle proprie Question and Answers (Q&A), con l’intento di chiarire l’ambito applicativo di talune disposizioni contenute nel Regolamento (UE) 2023/1114 relativo ai mercati delle cripto-attività (c.d. Regolamento MICAR).
In particolare, la Q&A n. 2397 dello scorso 2 aprile si concentra sull’interpretazione dell’art. 60, par. 5 del Regolamento MICAR, il quale prevede che:
“Una società di gestione di un OICVM o un gestore di fondi di investimento alternativi possono prestare servizi per le cripto-attività equivalenti a servizi di gestione di portafogli di investimento e servizi accessori per cui sono autorizzati a norma della direttiva 2009/65/CE o della direttiva 2011/61/UE se comunicano all’autorità competente dello Stato membro d’origine le informazioni di cui al paragrafo 7 del presente articolo almeno 40 giorni lavorativi prima di prestare tali servizi per la prima volta.”
La presente Q&A si interroga quindi sulla possibilità che il suddetto art. 60, par. 5, MiCAR, trovi applicazione anche nei confronti dei gestori di fondi di investimento alternativi (GEFIA) rientranti nella deroga prevista dall’art. 3, par. 2 della Direttiva 2011/61/UE (c.d. AIFMD).
Tale disposizione derogatoria prevede un regime di esenzione dall’obbligo di autorizzazione per i GEFIA che gestiscono portafogli di FIA entro soglie patrimoniali predefinite, fermo restando il potere degli Stati membri, ai sensi dell’art. 46 AIFMD, di imporre obblighi ulteriori.
In tali casi, ai gestori è applicabile unicamente quanto previsto dai paragrafi 3 e 4 dell’art. 3 della direttiva, e non si applica l’intero corpus normativo della AIFMD.
Ne consegue che i GEFIA di cui all’art dall’art. 3, par. 2 della Direttiva non sono soggetti all’autorizzazione piena, bensì a un regime di semplice registrazione che non consente loro di beneficiare dell’intero pacchetto di prerogative attribuite ai gestori autorizzati.
Proprio alla luce di tale differenza strutturale, ESMA chiarisce che i GEFIA esonerati dall’autorizzazione ai sensi dell’art. 3, par. 2, AIFMD non possono avvalersi del meccanismo previsto dall’art. 60, par. 5, MiCAR, che consente ai gestori pienamente autorizzati di prestare taluni servizi per le cripto-attività, previa notifica all’autorità competente dello Stato membro d’origine.
Il presupposto logico-giuridico della norma è dunque rappresentato dall’esistenza di una formale autorizzazione ai sensi della Direttiva AIFMD, che i GEFIA “registrati” non possiedono.
Di conseguenza, essi non possono legittimamente avvalersi della procedura notificativa prevista dal MiCAR per l’estensione della propria operatività alle cripto-attività, venendo meno uno dei requisiti essenziali di legittimazione.
