Le Conclusioni raggiunte dall’Avvocato Generale J. Kokott nella causa C-249/17, nota anche come causa Ryanair, in tema di detrazione IVA può avere, a mio avviso, concreti effetti sul regime di detraibilità dell’imposta collegata ai costi sostenuti nell’ambito delle operazioni di LBO (leveraged buy out).
In proposito, è utile ricordare che secondo l’impostazione dell’Agenzia delle entrate, rappresentata nella Circolare n. 6/E del 30 marzo 2016, l’IVA relativa ai costi connessi all’acquisizione della partecipazione nella società Target (oggetto di acquisto), e sostenuti dalla società appositamente costituita per porre in essere l’acquisto della detta partecipazione (la Newco o Bidco nella terminologia utilizzata nell’ambito di dette operazioni) è di fatto quasi sempre indetraibile.
E ciò in quanto, nell’impostazione dell’Agenzia, anche se Bidco è destinata ad essere fusa per incorporazione con Target, i principi che devono indirizzare la detraibilità (o meno) dell’imposta sono quelli rappresentati dalla Corte di Giustizia Europea per le holding di partecipazioni, che possono essere considerate quali soggetti di imposta titolati alla detrazione solo se svolgono, nei confronti della partecipata, servizi imponibili ad IVA ad esse addebitati (cfr., in proposito, par. 3.1 della menzionata Circolare dell’Agenzia ed ivi i riferimenti alle Corti di Giustizia in tema di holding).
Applicando tali principi, l’Agenzia delle entrate conclude in proposito che “Alla luce di quanto esposto, quindi, ove ci si trovi in presenza di una situazione in cui la società veicolo (c.d. Special Purpose Vehicle – SPV o BidCo o NewCo) esercita quale attività la sola detenzione di partecipazioni, senza interferire in alcun modo nella gestione delle società controllate, si è del parere che non possa essere riconosciuto il diritto alla detrazione dell’IVA gravante sulle other fee né alla predetta società veicolo, né – successivamente alla fusione – alla società target qualora la stessa sia stata incorporata o abbia incorporato la citata SPV.
A diverse conclusioni circa la detraibilità dell’IVA addebitata si poterebbe giungere, ovviamente, nel caso in cui la società veicolo non rivesta un ruolo di mero detentore di partecipazioni, svolgendo un’attività commerciale ai sensi di quanto disposto dall’articolo 9 della direttiva n. 112 del 2006, così come recepito dall’articolo 4 del D.P.R. n. 633 del 1972”.
Sulla base di tale posizione, nei fatti, tutta l’IVA collegata ai costi sostenuti da Bidco nell’ambito dell’operazione di acquisto tramite LBO viene dal mercato nella prassi considerata indetraibile, creando così un rilevante impatto negativo a danno del contribuente ed in particolare del settore del private equity.
Questo è lo stato dell’arte sul tema; veniamo ora alle Conclusioni della Kokott che, se confermate anche nella sentenza della Corte, portano, a mio avviso, a dover considerare detraibile l’imposta collegata a tali costi.
Il caso riguarda la società aerea Ryanair, che intendeva acquisire il controllo dell’altro vettore aereo irlandese Aer Lingus; nell’ambito di tale operazione Ryanair non è riuscita ad acquisire il controllo di Aer Lingus, fermandosi a detenere solo il 29 per cento di tale società, e dovendo quindi abbandonare il progetto di acquisto del relativo controllo, cedendo poi a terzi le azioni che era riuscita ad acquisire (29% del capitale di Aer Lingus).
Nell’ambito di tale operazione Ryanair aveva sostenuto dei costi soggetti ad IVA e intendeva detrarre detta imposta, in contrapposizione a quanto ritenuto dall’Autorità fiscale irlandese. L’escalation della contrapposizione di visioni tra la società aerea e l’Autorità fiscale irlandese ha portato la causa dinnanzi ai giudici Europei, e in quest’ambito, nella causa C-249/17, l’Avvocato generale Kokott ha fornito importantissimi chiarimenti.
Il cuore della questione attiene al fatto se nel caso in parola debbano applicarsi i principi della Corte espressi in merito alle holding di partecipazioni, oppure se la detrazione dell’IVA debba essere riconosciuta sulla base di altri principi.
La parte importante del pensiero dell’Avvocato generale è contenuto nei paragrafi da 35 a 38 inclusi delle menzionate conclusioni, che, di seguito, trascrivo.
In particolare:
- “Un approccio funzionale meglio risponde alla dimensione economica del caso: sebbene l’acquisizione di un concorrente debba essere realizzata, nella specie, tramite l’acquisto di azioni, il caso presenta tuttavia un’analogia nettamente maggiore con la situazione in cui un’impresa progetta di fare incetta di tutti i mezzi di lavoro fisici e degli stabilimenti di un concorrente, piuttosto che con la situazione in cui un’impresa intenda acquisire azioni unicamente al fine di realizzare dividendi” (par. 35);
- “E’ pacifico che un siffatto modus operandi – come ammesso anche dalla Commissione in udienza – imporrebbe di accordare all’acquirente, in sostanza, la detrazione integrale. Tale conclusione risulterebbe sia dalle disposizioni sulla cessione totale dell’impresa eventualmente applicabili (articolo 19, paragrafo 1, della direttiva IVA), sia dalle disposizioni ordinarie. Anche nel caso della fusione integrale con la società emittente, la detrazione sulla base dei costi di acquisto sarebbe pacifica. Una limitazione della detrazione nel caso di una «mera» partecipazione al 100% metterebbe in discussione anche il principio della neutralità della forma giuridica” (par. 36);
- “Di conseguenza, secondo la giurisprudenza della Corte, l’ingerenza diretta nell’amministrazione mediante servizi di gestione non rappresenta affatto l’unico caso in cui la detenzione di un’azione può costituire un’attività economica. Al contrario, la Corte conclude nel senso di un’attività economica ogniqualvolta l’acquisto o la detenzione dell’azione rivesta un carattere tipicamente imprenditoriale. Ciò avviene, ad esempio, nel caso di operazioni commerciali sui titoli oppure quando l’acquisto o la detenzione di azioni costituisca il prolungamento diretto, permanente e necessario di un’attività imponibile” (par. 37);
- “Deve essere considerato un siffatto prolungamento diretto, permanente e necessario di un’attività imponibile l’acquisizione strategica di un’impresa, con la quale la società acquirente mira ad estendere o a modificare la sua attività operativa. Una simile acquisizione, pur essendo accompagnata dall’acquisto di quote societarie, costituisce una misura intesa a realizzare operazioni imponibili (più ampie)” (par. 38).
Applicando i sopra riportati principi al caso delle operazioni di LBO in cui la Bidco è creata per essere poi fusa con Target, a seguito dell’acquisto di azioni di Target stessa, si deve concludere che l’IVA sostenuta da Bidco nell’ambito dell’operazione di acquisto della partecipazione e della successiva fusione deve essere detraibile in quanto anche in questo caso l’operazione non è dissimile dall’acquisto dell’azienda di Target, e pertanto l’attività economica che si va ad esercitare è proprio quella di Target.
Ciò si ritiene applicabile anche nel caso in cui Bidco, diversamente dal caso Ryanair, non eserciti alcuna attività propria, ma sia costituita per esercitare l’attività economica IVA di Target.
Mi auspico che tali principi rappresentati dall’Avvocato generale siano confermati dai giudici della Corte, nel qual caso mi pare che le ricadute non possano che essere positive per il settore del private equity e più in generale per tutte le operazioni di LBO.
