Il nuovo Art. 106 Tub: l’Intermediario Finanziario Vigilato

Sommario: 1 – La nuova formulazione dell’art. 106 Tub; 2 – Dall’art. 106 all’art. 108: il nuovo Intermediario dall’Autorizzazione alla Vigilanza; 3 – La Vigilanza su Banche e Intermediari Finanziari: un confronto sinottico; 4 – Conclusioni 

1. La nuova formulazione dell’art. 106 Tub

Il Decreto Legislativo del 13 Agosto 2010 n.° 141, rivisita profondamente la normativa relativa agli Intermediari Finanziari¹ cosiddetti “non bancari”, con la finalità di ridefinire la vigilanza di settore.

L’obiettivo è stato perseguito a partire da un’azione di ritracciamento delle attività sottoposte a riserva, ma anche attraverso un’azione innovativa profondamente insistente sui requisiti necessari per l’iscrizione al nuovo Albo degli Intermediari Finanziari. Gli effetti si manifestano anzitutto sulla struttura organizzativa², nella sua “dimensione compliant” e nell’innalzamento dei necessari requisiti patrimoniali.³

I nuovi confini della riserva di attività⁴, disegnati dal decreto, tracciano un perimetro all’interno del quale si colloca l’“esercizio nei confronti del pubblico dell’attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma” e fuori dal quale restano attualmente attività quali l’assunzione di partecipazioni e l’intermediazione in cambi.

La prerogativa da cui scaturisce la riserva è, appunto, l’esercizio “nei confronti del pubblico”, ragione questa che comporta la scomparsa della sezione speciale dell’Elenco Generale secondo quanto disposto dall’art. 113 ante D.Lgs. 141/2010, nella quale erano iscritti i soggetti che esercitavano le attività di cui all’art. 106 comma 1 “in via prevalente, non nei confronti del pubblico”.

Operativamente, affidabilità, correttezza, un più elevato requisito patrimoniale, trasparenza nei confronti dell’Autorità di Vigilanza e della clientela, sistema accurato di controllo e oculato presidio interno dei rischi, sono i concetti che hanno ispirato il legislatore nella elaborazione delle nuove norme per gli Intermediari che esercitano l’attività di concessione di finanziamenti al pubblico.

Ad indicare la direzione di questa riforma non solo l’intento di ridurre al minimo il rischio sistemico generato dai soggetti iscritti all’ormai prossimo ad esser superato Elenco Generale ex Art. 106, ma anche lo scopo di ovviare in maniera definitiva, attraverso l’introduzione di più stringenti procedure di controllo, alle criticità che spesso sono state evidenziate dai controlli in loco effettuati dall’Autorità di Vigilanza. Oltretutto, è già accaduto in passato che le riforme insistenti sulla disciplina del settore creditizio siano state mosse da un intervenuto mutamento, per così dire disordinato, del mercato che ha prodotto una certa instabilità.

Si aggiunga che alcune aree, precedentemente per nulla o poco disciplinate, a seguito anche del recepimento di direttive europee⁵, ora risultano esserlo.

I soggetti iscritti al citato Elenco Generale del Testo Unico Bancario, andranno dunque, intraprendendo il percorso di adeguamento imposto, verso un “progressivo appiattimento” della propria struttura patrimoniale ed organizzativa verso quella caratterizzante le società iscritte nell’Elenco Speciale ex Art. 107, con una ben definita tipologia di sistema di Corporate Governance e Controllo Interno dei Rischi.

2. Dall’art. 106 all’art. 108: il nuovo Intermediario dall’Autorizzazione alla Vigilanza

Nell’ultimo triennio, i numerosi interventi legislativi hanno insistito sulle modalità di svolgimento dell’attività di concessione di finanziamenti da parte degli Intermediari.

Il ventaglio di novità ha interessato ogni aspetto, dalla modifica dei requisiti oggettivi per l’iscrizione⁶, alla introduzione di nuove segnalazioni statistiche per i soggetti iscritti all’Elenco Generale⁷, passando per la tenuta dell’Archivio Unico Informatico⁸ e l’organizzazione del ‘presidio antiriciclaggio’ necessario al fine di tutelare l’intermediario dalla possibilità che nello svolgimento della propria attività possa essere coinvolto in operazioni di riciclaggio e finanziamento del terrorismo⁹.

Non sono da tralasciare per importanza ma anche per incisività le innovazioni normative riguardanti la Trasparenza dei Servizi Bancari e Finanziari ed ogni altro tipo di intervento legato ad un’esigenza di maggiore tutela, indotta dalla normativa europea¹⁰, della figura del consumatore.

Tra le novità operative che interesseranno il nuovo modello di intermediario finanziario non bancario, l’applicazione degli International Accounting Standards e l’utilizzo-contribuzione della Centrale Rischi di Banca d’Italia.

Il nuovo scenario, che si compone a seguito di quanto esposto, vedrà collocarsi sul mercato degli operatori finanziario-creditizi un’unica tipologia di societ๹ finanziaria, dando luogo ad una situazione non solo nuova ma anche contrapposta a quella dualistica, rappresentata dagli artt. 106 e 107, precedente.

Il modello voluto è alla base di un soggetto di ‘nuova generazione’, che riprende dunque alcune caratteristiche peculiari degli intermediari iscritti all’Elenco Speciale, per evolvere verso un modello che se non si vuole individuare in quello di ‘quasi’ banca¹², almeno lo si deve riconoscere come di bancaria impronta ed ispirazione, stante il rigore rinvenibile nelle modifiche apportate al D.Lgs. 385/93, specie nella componente di vigilanza.

Lo spirito della riforma prende corpo, nella sostanza e nella forma, a partire dal ricorso alla terminologia adottata. La previgente formulazione del Testo Unico, con riguardo degli Intermediari, faceva riferimento all’iscrizione nei due elenchi, le nuove norme ricorrono al termine di autorizzazione.

Ai sensi dell’attuale art. 107 comma primo, “La Banca d’Italia autorizza gli intermediari finanziari ad esercitare la propria attività” subordinatamente al verificarsi di alcune condizioni, talune delle quali rappresentano veri e propri nuovi requisiti che i soggetti devono possedere al momento della presentazione dell’istanza finalizzata all’inclusione nell’albo. L’autorizzazione diviene dunque, allo stesso tempo, momento e strumento di controllo dei requisiti necessari all’esercizio.

Ci si trova di fronte, dunque, ad un procedimento autorizzativo a tutti gli effetti, i presupposti per un buon fine del quale risultano essere un mix di elementi oggettivi (i requisiti necessari) e di valutazioni rimesse alla Banca d’Italia che può, ai sensi del secondo comma negare “l’autorizzazione quando dalla verifica delle condizioni indicate nel comma 1 non risulti garantita la sana e prudente gestione”¹³. È da valutarsi, a questo proposito, quanto definito possa essere il perimetro delle “condizioni indicate nel comma 1” affinché si realizzi in maniera efficace ed efficiente quella volontà del legislatore di realizzare una capillare innovazione in ogni ingranaggio costituente il motore della vita del nuovo intermediario finanziario, attraverso le nuove norme emanate e le disposizioni emanande¹⁴. Delle “condizioni” di cui al primo comma di questo articolo, le lettere c) e d), come formulate, aprono all’attività di valutazione di Banca d’Italia, specie con riguardo al “programma concernente l’attività iniziale e la struttura organizzativa”.

Partendo da questa’ultima questione ed allargando l’angolo di visione sull’intera struttura dell’articolo, non si può non mettere in risalto come le novità assolute apportate lascino spazio ad una serie di riflessioni simili a quelle che in passato hanno caratterizzato il dibattito teorico attorno al tema della vigilanza sulle banche, “delle autorizzazioni all’attività bancaria” nonché quelle relative alla “natura discrezionale o vincolata dell’autorizzazione”¹⁵, che il D. Lgs. 141/2010 aggancia al parametro della sana e prudente gestione,come già accennato in precedenza.

La stessa Banca d’Italia, in virtù dell’ultimo comma dell’art. 107 è tenuta a disciplinare la procedura di autorizzazione, oltre i casi di revoca e decadenza.

Se si è già detto di come si possa in buona sostanza ritenere non esserci più traccia del sistema duale precedente, non si è ancora sufficientemente sottolineato di come le novità normative abbiano prodotto uno scenario abbastanza piatto ed omogeneo venendo a mancare, ad esempio, qualsivoglia riferimento all’attività esercitata non nei confronti del pubblico, rilievo peraltro già mosso in precedenza, così come non si rinvengono i vecchi riferimenti al contesto dimensionale di ciascun intermediario nonché alla tipologia di attività esercitata che costituivano le discriminati delle due differenti tipologie di intermediario¹⁶ presenti sul mercato. Se dunque, dal punto di vista dei soggetti qualificati come operanti nel settore finanziario, eccezion fatta per le società di Microcredito che rappresentano, tuttavia, una fattispecie del tutto residuale rispetto alla capacità ed alla qualità del credito erogabile, la scena è quella priva di eterogeneità appena descritta, certamente questa stessa va integrandosi con quella caratteristica dei soggetti bancari, portando a realizzarsi un certo livello di integrazione tra i due ‘sistemi’.

L’attività di monitoraggio, di controllo, su questo sistema-integrato di mercato bancario e finanziario è esercitata tarandola sugli effettivi rischi che ciascuna tipologia di soggetto può catalizzare.

Nel caso degli intermediari finanziari, la tipologia di operatività ed il criterio di proporzionalità divengono due elementi di minima discriminazione rispetto al passato, rispettivamente in riferimento al capitale versato, il cui ammontare minimo richiesto dovrà essere fissato dalla Banca d’Italia (art. 107 comma 1 lettera c)), ed all’esercizio dei poteri di cui all’art. 108 secondo quanto disposto dal comma sesto del medesimo articolo. Non saranno la discriminante alla base di alcun sistema duale ma saranno parametro al centro delle emanande disposizioni attuative, in ordine alla più o meno rigida e aderente applicazione ai soggetti interessati dei principi in queste stesse contenuti.

Ne discende quindi uno scenario univoco di soggetti qualificati come intermediari finanziari.

L’assetto organizzativo, intendendo con questa espressione tutte, in senso lato, le novità che interessano gli intermediari finanziari, comprese quelle relative alla struttura e gestione delle reti distributive terze¹⁷, è la vera chiave di volta del nuovo sistema, perché fortemente condizionante a livello operativo ed impegnativa sotto il profilo economico.

La stessa Banca d’Italia, coerentemente con la propria attività istituzionale, oltre ad esercitare la vigilanza su tutti gli intermediari finanziari in ordine al rispetto delle disposizioni in materia di trasparenza e correttezza dei rapporti con la clientela, sarà il soggetto deputato al controllo sulle società dell’Albo ‘unico’.

Il contenuto dell’art. 108, soprattutto a seguito delle ulteriori modifiche introdotte dal D.Lgs. 169/2012, rappresenta la “cartina di tornasole” della pervasività della riforma. Ciascun intermediario che vorrà proseguire la propria attività nel settore della concessione di finanziamenti dovrà strutturarsi secondo i dettami del disposto di cui al D.Lgs. 141/2010 nonché nel rispetto delle disposizioni attuative che la Banca d’Italia è tenuta ad emanare¹⁸ e che interesseranno “il governo societario, l'adeguatezza patrimoniale, il contenimento del rischio nelle sue diverse configurazioni, l'organizzazione amministrativa e contabile, i controlli interni ed i sistemi di remunerazione e incentivazione nonché l'informativa da rendere al pubblico sulle predette materie”.

Perseguendo la volontà di ridisegnare questo settore il legislatore ha utilizzato un’incisività tale da dar luogo ad una riforma dagli effetti fortemente caratterizzanti per gli operatori, se si considera che la Banca d’Italia oltre che disporre in ordine a quanto contenuto nel primo comma citato si riserva la facoltà, “ove la situazione lo richieda”, di procedere all’adozione di “provvedimenti specifici nei confronti dei singoli intermediari finanziari” finalizzati a circoscrivere il campo di azione territoriale della struttura nonché le attività esercitate.

Non esiste, dunque, alcuno spazio per strutture non organizzate, correttamente e professionalmente gestite, tra quelle che vorranno operare nella concessione di finanziamenti.

Ex adverso, le nuove norme, deregolamentando in ordine all’attività di assunzione di partecipazioni, aprono uno scenario nuovo la portata delle conseguenze del quale è tutta da valutare¹⁹.

3. La Vigilanza su Banche e Intermediari Finanziari: un confronto sinottico

Dal confronto tra i due ‘gruppi’ di articoli 14 – 107 e 51, 53, 54 – 108, si evidenzia quanto sostenuto in precedenza relativamente alla matrice di ispirazione bancaria che sottende la riforma del Titolo V, in riferimento alla presenza del già citato iter autorizzativo, del requisito patrimoniale, dei requisiti dei partecipanti al capitale, del programma di attività, dei possibili legami (tra i soggetti) di ostacolo alla funzione di vigilanza.

Come si evidenzia dalla tabella sinottica proposta, in aggiunta ai numerosi punti di contatto evidenziati, appare interessante porre ulteriormente l’attenzione sulla similitudine di cui al comma 2 dell’art. 14 e del medesimo comma dell’art. 107 per cui la Banca d’Italia può negare l’autorizzazione quando non risulti “garantita la sana e prudente gestione”.

Ne discende quindi che lo spostamento verso l’alto dell’intero blocco di requisiti minimi che ciascun intermediario deve necessariamente possedere per poter svolgere attività di concessione di finanziamenti ai sensi del nuovo art. 106, è finalizzato prima di tutto a che si mettano in atto procedure che garantiscano l’efficienza, a tutto tondo, della gestione.

La volontà di rendere più strutturati, organizzati, responsabilizzati e conseguentemente maggiormente professionalizzati gli Intermediari è, quindi, con quest’ultima analisi ancor più evidente e trova esplicita e concreta attuazione nel primo comma del citato art. 108, contenente tutte le ‘aree’ all’interno delle quali possono insistere le disposizioni attuative della Banca d’Italia ma che attribuisce alla stessa Autorità di Viglianza anche la possibilità di emanare disposizioni volte ad assicurare “il regolare esercizio” di particolari tipi di attività.

Il target degli operatori, intendendo con questa espressione l’intero sistema di risorse, umane e non, attraverso le quali l’intermediario svolge la propria attività, deve necessariamente essere molto più elevato rispetto al passato, coerentemente non solo con la sempre crescente complessità delle attività che gli intermediari, specie quelli iscritti all’Elenco Speciale, hanno svolto negli ultimi anni ma anche con il fine primario del legislatore che sin dalle prime ipotesi di riforma non ha nascosto di voler rendere più stabile questo settore attraverso un attento monitoraggio ed un’accurata gestione preventiva del rischio sistemico insito nello stesso, alla luce, anche, della attività, intensa, di funding operata da questi soggetti.

La lettura combinata dei nuovi artt. 107 (Autorizzazione) e 108 (Vigilanza), mette in evidenza anche l’incisività dei poteri dell’Autorità di Vigilanza in fase, per così dire, di post-autorizzazione, potendo la stessa non solo “ordinare la convocazione degli organi collegiali degli intermediari finanziari, fissandone l'ordine del giorno” al fine di “proporre l'assunzione di determinate decisioni”, ma anche “procedere direttamente alla convocazione degli organi collegiali” nel caso in cui l’assunzione delle decisioni proposte non abbia avuto attuazione.

Detta incisività trova, tuttavia, un criterio di mitigazione nella proporzionalità con cui la vigilanza si contempera, nell’esercizio dei poteri da cui discende. Proporzionalità legata alla dimensione, alla struttura organizzativa, all’operatività ed alla tipologia di attività di ciascun intermediario.

Ad una vigilanza di carattere informativo (art. 108 comma 4) che si concretizza attraverso l’obbligo di invio di segnalazioni periodiche, dati e documenti, ispettivo (art. 108 comma 5) per il tramite dell’accesso in loco ad atti e documenti, se ne assomma una di carattere regolamentare (art. 108 commi 1-3) di profonda, come visto, caratterizzazione bancaria.

Si noti anche come l’incisività delle norme rispetto all’operatività ed alla struttura degli intermediari finanziari, sia andata gradatamente crescendo attraverso l’iter di modifiche che il Testo Unico bancario ha vissuto a partire dal D.Lgs. 141/2010 e nella fase successiva alla emanazione di quest’ultimo, caratterizzata dalle modifiche apportate, al primo testo, dai successivi decreti legislativi n.° 218 del 2010 e n.° 169 del 2012. Ancora una volta, si ricorre alla tabella sinottica per mettere in maggiore evidenza un concetto di cui si è già scritto: l’evoluzione del modello del nuovo intermediario ‘unico’ verso quello di ‘quasi’ banca, a partire dalle peculiarità e dalle regole che caratterizzavano l’intermediario iscritto all’Elenco Speciale per poi costruirne attorno di nuove, volte ad aumentare il grado di sicurezza e professionalità dell’intero comparto²⁰.

L’attenzione si focalizza su un modello caratterizzato dalla presenza di adeguati presidi volti ad individuare quali-quantitativamente i rischi connessi all’esercizio dell’attività creditizia, così da poterne contenere la portata.

4. Conclusioni

Adeguatezza del patrimonio, contenimento delle differenti tipologie di rischio, organizzazione interna a livello amministrativo-contabile, controlli interni, risultavano, in realtà già previsti dalla formulazione ante D.Lgs. 169/2012 quali oggetto delle disposizioni che Banca d’Italia è tenuta ad emanare. Tuttavia, a seguito delle modifiche intervenute, l’attenzione si concentra anche su taluni aspetti prima sottratti al potere dispositivo dell’Autorità di Vigilanza, quali il governo societario, i sistemi di remunerazione ed incentivazione e l’informativa che è necessario rendere al pubblico relativamente alle scelte adottate dall’intermediario in ragione di quanto sopra.

In conclusione, pare essere dunque l’avvicinamento al modello di vigilanza preordinato per le banche il trait d’union tra questi articoli, ma anche tra questi stessi ed i successivi artt. 109 e 110 nonché 113 – 114. L’art. 110 in particolare crea un rinvio a numerosi articoli contenuti nei Titoli II, III e IV del Testo Unico Bancario, dedicati alle banche, ed il cui dettato viene così destinato adessere applicato, in quanto compatibile, agli intermediari finanziari.