SOMMARIO: Con il presente articolo si cerca di fornire una panoramica in merito all’attività di vigilanza dell’Ivass a fronte della violazione delle regole di condotta da parte degli intermediari, a seguito della modifica della normativa settoriale avvenuta per mezzo del Decreto legislativo 21 maggio 2018, tramite l’art. 1 co. 54 e ss. In particolare, il contributo si concentra principalmente sulle modifiche apportate al Regolamento Ivass 39 del 2 agosto 2018 e all’art. 324 e ss. del Codice delle assicurazioni private. Da un lato offre un approfondimento delle sanzioni applicabili agli intermediari, sia di natura amministrativa pecuniaria che disciplinare. E in quest’ultimo caso viene fornita una rassegna completa di tali misure: dal richiamo e alla censura, all’ interdizione dall’attività distributiva e dallo svolgimento di funzioni amministrative degli organi apicali, fino radiazione dall’albo degli intermediari. Dall’altro, infine, viene descritto l’iter procedurale amministrativo del momento sanzionatorio. Uno spazio rilevante viene riservato al principio del c.d. giusto procedimento, accolto dalla normativa riformatrice interna sulla scorta delle indicazioni della giurisprudenza della Corte EDU.
ABSTRACT: With the present article, we aim to provide an overview of Ivass’s supervisory activity in response to violations of conduct rules by intermediaries, following the amendment of sectoral regulations through Legislative Decree of May 21, 2018, specifically through Article 1, paragraph 54 and following. In particular, this contribution primarily focuses on the changes introduced to Ivass Regulation 39 of August 2, 2018, and Article 324 and following of the Private Insurance Code. On one hand, it delves into the sanctions applicable to intermediaries, both of a pecuniary administrative nature and disciplinary. In the latter case, a comprehensive overview of such measures is provided, ranging from warnings and reprimands to the prohibition of distribution activities and the performance of administrative functions by top management, up to the removal from the intermediary register. On the other hand, the administrative procedural process of the sanctioning moment is described. Significant attention is given to the principle of the so-called ‘right procedure,’ embraced by the internal reformative regulations following the guidance of the jurisprudence of the European Court of Human Rights.
1. Il sistema sanzionatorio nel settore assicurativo: lineamenti generali.
Approfittando del recepimento della Direttiva sulla distribuzione assicurativa (IDD), il legislatore italiano ̶ al chiaro fine di allinearne i principi fondamentali con quelli vigenti nei settori finanziario e bancario ̶ ha riformato il sistema sanzionatorio previsto dal Codice delle Assicurazioni Private (CAP), rafforzando i poteri dell’Autorità di vigilanza settoriale[1].
La novella è stata poi integrata da, e deve essere quindi letta in modo coordinato con, la normativa secondaria emanata dall’IVASS con il Regolamento n. 39 del 2 agosto 2018 che, ai sensi dell’art. 3, disciplina la procedura sanzionatoria per le violazioni accertate dall’IVASS nell’esercizio delle proprie funzioni che sono dirette a garantire l’adeguata protezione degli assicurati e degli aventi diritto alle prestazioni assicurative attraverso il perseguimento della sana e prudente gestione delle imprese di assicurazione e riassicurazione, della trasparenza e correttezza dei comportamenti nei confronti della clientela da parte delle stesse imprese, degli intermediari assicurativi e riassicurativi ed intermediari assicurativi a titolo accessorio e degli altri operatori del settore, della stabilità del sistema e dei mercati finanziari nonché la prevenzione dell’utilizzo del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo.
Il quadro che ne emerge evidenzia una serie di principi di cui è necessario dare conto al fine di potere apprezzare adeguatamente gli interventi successivi da parte della medesima Autorità ad integrazione e modifica dello stesso Regolamento.
i) la rilevanza della violazione. L’IVASS avvia il procedimento sanzionatorio se l’irregolarità accertata riveste carattere rilevante, come definito puntualmente dall’art. 11 del Regolamento. La ratio è chiara: evitare la sanzione allorché il bene tutelato dalla norma che si assume formalmente violata sia rimasto sostanzialmente integro. Si tratta di un’applicazione di settore del principio di proporzionalità tra condotta e reazione punitiva;
ii) l’estensione delle sanzioni alle persone fisiche. In passato, l’IVASS poteva avviare procedure sanzionatorie solo nei confronti dell’impresa di assicurazione (persona giuridica). La riforma normativa assoggetta ai poteri sanzionatori dell’IVASS anche gli esponenti aziendali, e cioè coloro che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo e i dipendenti o coloro che operano sulla base di rapporti che ne determinano l’inserimento nell’organizzazione dell’impresa anche in forma diversa dal rapporto di lavoro subordinato;
iii) sanzioni pecuniarie più elevate e parametrate al fatturato per le imprese e le società di intermediazione;
iv) sanzioni di natura non patrimoniale. Queste sanzioni sono applicabili in alternativa a quelle pecuniarie (ad esempio: l’ordine di porre termine alle violazioni: cease and desist; la dichiarazione pubblica in materia di antiriciclaggio) oppure in via accessoria (ad esempio: l’interdizione temporanea dallo svolgimento delle funzioni di amministrazione, direzione e controllo per gli esponenti aziendali e il personale delle imprese destinatari di sanzioni pecuniarie; la dichiarazione pubblica in caso di violazioni in materia di distribuzione di prodotti di investimento assicurativo) o autonoma (ad esempio, l’interdizione temporanea dallo svolgimento delle funzioni per i componenti il consiglio di amministrazione delle società di intermediazione);
v) l’introduzione di un “accertamento unitario”, finalizzato al contenimento del numero dei procedimenti sanzionatori verso le imprese e gi intermediari. E’ ora consentito di contestare con un unico atto, irrogando un’unica sanzione, più violazioni con caratteristiche omogenee, compiute entro un predefinito arco temporale;
vi) la possibilità del “contraddittorio rafforzato” che consente ai destinatari di una procedura sanzionatoria un ulteriore momento di interlocuzione, sia pure solo documentale, con il vertice dell’IVASS cui spetta la decisione sulla sanzione.
vii) per gli intermediari, il superamento del c.d. “doppio binario”, cioè della coesistenza per la medesima fattispecie contestata di un procedimento sanzionatorio pecuniario e di un procedimento disciplinare. Le nuove norme prevedono pertanto l’apertura di un solo procedimento sanzionatorio la cui istruttoria è affidata al Collegio di Garanzia, costituito presso l’IVASS, tranne nel caso dei procedimenti aperti per violazioni in materia di antiriciclaggio, essendo tale materia affidata in via esclusiva alla competenza istruttoria del Servizio Sanzioni e Liquidazioni dell’IVASS.
Come precisato nel secondo comma del medesimo art. 3 del Regolamento, la disciplina e l’attività sanzionatoria tendono ad assicurare l’effettività delle regole di condotta. Esse hanno carattere afflittivo nei confronti dei soggetti responsabili della violazione, il fine correttivo della lesione dello specifico interesse protetto nonché effetti di prevenzione speciale e generale. D’altro canto, si è puntualmente rilevato che la sanzione risulta consustanziale alla cura dell’interesse pubblico propria delle funzioni di vigilanza, dacché la sanzione è considerata come l’atto che completa e rafforza l’attività di controllo, traducendo e perfezionando nel caso concreto l’attività di regolazione del settore[2]. Invero, l’attività sanzionatoria, di là dalla sua finalità dissuasiva, è anzitutto portato complementare della “(…) della funzione di regolazione propria delle Autorità, fino a qualificarsi come attività di regolazione ex post e singulatim, vale a dire come verifica dell’efficacia, ricalibratura nel caso concreto e assestamento rispetto ai singoli operatori dell’attività di regolazione svolta ex ante e generaliter”[3].
L’IVASS accerta le violazioni, svolge l’istruttoria, irroga le sanzioni ovvero comunica agli interessati l’archiviazione del procedimento avviato nei loro confronti, tenuto conto dei principi di cui al terzo comma, del già richiamato art. 3, vale a dire:
a) dissuasività e prevenzione, al fine di scoraggiare la violazione delle norme e la reiterazione della condotta illecita;
b) proporzionalità dell’intervento sanzionatorio, in relazione alla gravità dell’illecito;
c) oggettività per garantire l’omogeneità di giudizio nella concreta valutazione della fattispecie rilevata;
d) trasparenza nei confronti dei soggetti interessati le cui controdeduzioni integrano e completano il quadro conoscitivo acquisito a mezzo dell’analisi documentale e dell’attività ispettiva;
e) contraddittorio.
L’assetto disciplinare restituito all’interprete delineato dalla riforma se, da un lato, appare così informato a scoraggiare condotte foriere di pregiudizi per gli assicurati e gli aventi diritto, ovvero di effetti negativi sul piano micro e macroprudenziale, dall’altro, tende, sulla falsariga dei principi che animano il diritto penale, ad evitare l’irrogazione delle sanzioni quando il bene tutelato dalla norma che si assume formalmente violata sia rimasto sostanzialmente integro.
Da quest’angolo visuale, l’attenzione alla concreta offensività della fattispecie è rappresentata dall’essenziale cambio di paradigma che anima la propulsione all’esercizio dell’attività sanzionatoria, ovvero il principio della rilevanza della violazione (artt. 311-bis e 324-ter, cod. ass.). Nel previgente regime, infatti, era previsto che «L’IVASS, ad eccezione dei casi di assoluta mancanza di pregiudizio per il tempestivo esercizio delle funzioni di vigilanza o per gli interessi degli assicurati e degli altri aventi diritto a prestazioni assicurative (…) provvede alla contestazione degli addebiti (…)». Una maggior sensibilità all’effettivo declinarsi della violazione nel singolo caso di specie impone ora, invece, una valutazione sulla rilevanza dell’illecito – siccome emergente da una pluralità di criteri concorrenti[4] – sì da autorizzare la contestazione degli addebiti nel caso in cui la condotta in esame abbia raggiunto una soglia di serietà e gravità tale da imporre un intervento di carattere punitivo.
D’altronde, la contiguità teleologica con la normativa di matrice penale, per quanto diretta non tanto a ricostituire l’ordine generale, ma il corretto assetto di mercato, emerge sul piano positivo, laddove viene previsto, agli artt. 311-sexies, cod. ass. (per le violazioni non inerenti alla distribuzione) e all’art. 324-septies, co. 1 e 5, cod. ass. (per le violazioni in materia distributiva, rispettivamente poste in essere dal personale delle compagnie ovvero delle società di intermediazione), che la sanzione amministrativa alle persone fisiche venga irrogata «salvo che il fatto non costituisca reato».
In effetti, la nozione di “illecito amministrativo di natura sostanzialmente penale” è ormai considerata diritto vivente ed è recepita dalla Giurisprudenza delle Corti Europee e da quella della Corte di legittimità, che sovente si sono cimentate con la questione del doppio binario sanzionatorio e del conseguente problema della violazione del divieto di bis in idem, cioè della possibilità di sanzionare attraverso procedure parallele lo stesso fatto due volte con provvedimenti, uno di natura penale e l’altro solo formalmente amministrativo ma, per la sua portata afflittiva, a sua volta di natura sostanzialmente penale[5].
Il problema dell’offensività della violazione, peraltro, implica una variazione sul tema della discrezionalità punitiva, dacché al variare di esso non solo dipende l’an e il quantum della sanzione, ma anche eventualmente la tipologia dell’intervento punitivo. Nella divisata prospettiva, particolare attenzione meritano gli artt. 311-ter, cod. ass., per le violazioni in materia non distributiva, poste in essere dall’impresa e l’art. 324-quater, cod. ass., per le violazioni in materia distributiva da parte di imprese e intermediari, rispetto alle quali è prevista la possibilità di un ordine di porre termine alle violazioni, secondo specifiche modalità ed entro un orizzonte temporale stabilito dalla stessa Autorità[6].
2. L’apparato punitivo.
Il potere sanzionatorio dell’IVASS è previsto in via generale dall’art. 5 comma 1 del codice, per cui esso “svolge le funzioni di vigilanza sul settore assicurativo mediante l’esercizio dei poteri di natura autorizzativa, prescrittiva, accertativa, cautelare e repressiva previsti dalle disposizioni del presente codice”.
Che tali poteri comprendano quello di applicare sanzioni amministrative, lo si ricava poi a semplice lettura dagli artt. 324 e ss. L’apparato sanzionatorio a disposizione dell’Istituto è particolarmente articolato. Sul punto, è appena il caso di evidenziare sin d’ora che la riforma viene a disporsi essenzialmente lungo due distinti versanti che finiscono per convergere: da un lato – come accennato – il binario ora è unico, ovvero la procedura sanzionatoria è uniforme per l’irrogazione delle sanzioni disciplinari e per quelle pecuniarie e, dall’altro – su un piano, potremmo dire, “strutturale” –esse sono state integralmente ricondotte nella classe delle sanzioni amministrative lato sensu intese[7]. La notazione, si badi bene, non ha solo un rilievo teorico: da tale considerazione si ritiene possa discendere, infatti, l’applicabilità dei principi di cui alla l. 24 novembre 1981, n. 1981 – che rappresenta un sistema normativo generale in tema di sanzioni amministrative – sia pure nel rispetto dei limiti ivi stabiliti[8].
Distinzione di rilievo in merito all’apparato sanzionatorio previsto dalla disciplina settoriale è quella tra sanzioni inerenti fattispecie rispettivamente estranee ovvero inerenti alla distribuzione assicurativa. Nel primo caso, le sanzioni amministrative, di carattere esclusivamente pecuniario, sono logicamente destinate soltanto alle imprese (cfr. art. 310 ss., cod. ass.). Sono previste, invece, sanzioni relative alle violazioni delle disposizioni in materia di realizzazione e di distribuzione dei prodotti assicurativi, inclusi i prodotti di investimento assicurativo, che possono essere commesse dagli intermediari, nonché delle imprese, come stabilito rispettivamente agli artt. 324 e 324-bis, cod. ass.
Ai sensi dell’art. 324-septies, co. 1, cod. ass., la responsabilità delle imprese nei confronti delle quali sono accertate le violazioni, per l’inosservanza delle norme richiamate nell’articolo 324-bis, comma 1, può dar luogo ad una sanzione pecuniaria da € 1.000,00 a € 700.000,00 nei confronti dei soggetti che svolgono le funzioni di amministrazione, di direzione, di controllo, nonché dei dipendenti o di coloro che operano sulla base di rapporti che ne determinano l’inserimento nell’organizzazione dell’impresa anche in forma diversa dal rapporto di lavoro subordinato, quando l’inosservanza è conseguenza della violazione di doveri propri o dell’organo di appartenenza e la condotta ha inciso in modo rilevante sul bene giuridico tutelato. Con il provvedimento di applicazione della sanzione, tenuto conto dei criteri stabiliti dall’articolo 324-sexies, l’IVASS può applicare la sanzione amministrativa accessoria dell’interdizione dallo svolgimento di funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso imprese di assicurazione e di riassicurazione, per un periodo non inferiore a sei mesi e non superiore a tre anni (art. 324-septies, co. 3).
Quest’ultima sanzione è altresì prevista a carico degli esponenti e dei dipendenti delle società di intermediazione all’art. 324-septies, co. 7, cod. ass, il quale stabilisce l’applicazione della sanzione amministrativa dell’interdizione temporanea dall’esercizio di funzioni di gestione dei componenti dell’organo di amministrazione considerati responsabili per il predetto periodo di tempo.
A proposito degli intermediari, si osserva che è previsto un ventaglio di opzioni sanzionatorie non solo pecuniarie, ma anche disciplinari. Infatti, viene stabilito all’art. 324, cod. ass., che per le fattispecie di illecito in materia distributiva all’intermediario, possano essere irrogate le seguenti sanzioni: a) richiamo; b) censura; c) sanzione amministrativa pecuniaria: 1) per le società, da cinquemila euro a cinque milioni di euro oppure, se superiore, pari al cinque per cento del fatturato complessivo annuo risultante dall’ultimo bilancio disponibile approvato dall’organo di amministrazione; 2) per le persone fisiche, da € 1.000,00 a € 700.000,00; d) radiazione o, in caso di società di intermediazione, cancellazione. Le sanzioni disciplinari come il richiamo, la censura e la radiazione risultano ovviamente predicabili solo per le persone fisiche: il richiamo, consistente in una dichiarazione scritta di biasimo motivato, è disposto per fatti di lieve manchevolezza. La censura è disposta per fatti di particolare gravità. La radiazione o la cancellazione della società di intermediazione è disposta per fatti di eccezionale gravità (art. 342, co. 2, cod. ass.).
Insomma, si assiste a un sistema procedurale chiaramente improntato sul rigoroso rispetto del principio di proporzionalità, come peraltro affermato esplicitamente, tra gli altri, dall’art. 3, co. 3, del Regolamento. Previsione che – merita di considerarsi – costituisce, non a caso, uno dei parametri essenziali di misurazione e verifica del corretto esercizio del potere da parte del giudice amministrativo, orientato a esercitare un sindacato forte, all’interno del quale giunge a sostituire la propria valutazione a quella dell’organo tecnico, potendo procedere, eventualmente, a una nuova quantificazione delle stesse[9].
3. L’iter procedurale ed il principio del contradditorio rafforzato.
In precedenza, erano previsti due distinti procedimenti sanzionatori, l’uno relativo alle sanzioni pecuniarie, l’altro inerente alle sanzioni disciplinari: le prime sanzioni avevano come destinatari le imprese e gli intermediari responsabili delle violazioni, salve alcune ipotesi di sanzioni (quelle di cui all’ex capo V del titolo XVIII), applicabili direttamente alle persone fisiche e salva l’azione di rivalsa dell’impresa nei confronti del dipendente o collaboratore di cui è dimostrata la responsabilità; le sanzioni disciplinari riguardavano direttamente le persone fisiche iscritte nel registro degli intermediari o nel ruolo dei periti di assicurazione, salva l’ipotesi più grave della radiazione che nel caso di attività esercitata in forma societaria si traduce nella cancellazione della società.
Ora che il binario è unico e, sul piano dinamico, la procedura è uniforme.
Sul piano procedurale, l’iter amministrativo si origina dalla fase di accertamento e contestazione delle violazioni, quale attività rimessa alla competenza del Servizio Ispettorato, del Servizio Vigilanza Prudenziale, del Servizio Tutela del Consumatore, Servizio Vigilanza Condotta di mercato e del Servizio Studi e Gestione Dati (art. 6, co. 1, Reg. 39/2018). Di particolare interesse è l’iniziativa che può scaturire a valle della presentazione di un reclamo presso il Servizio Tutela del Consumatore. Al riguardo, si è di recente evidenziato in sede giurisprudenziale che il reclamo «(…) consiste in una mera sollecitazione dei poteri istituzionali dell’Istituto in ordine al rispetto delle prescrizioni del c.a.p., sollecitazione che non può in alcun modo essere assimilata ad una istanza di parte destinata ad essere conclusa con un provvedimento amministrativo con effetti diretti nella sfera del reclamante. Ne discende, da un lato, che l’Istituto può indiscutibilmente iniziare procedimenti sanzionatori in assenza di segnalazione di parte e, dall’altro, che laddove il privato abbia sollecitato l’esercizio del potere di vigilanza, l’eventuale procedimento sanzionatorio, del quale il reclamante non è parte, si svolgerà nei soli confronti dell’impresa di assicurazione. Anche laddove il reclamante sia in concreto il soggetto danneggiato o il suo procuratore, di conseguenza, il reclamo non è destinato a concludersi con l’attribuzione, da parte di Isvap, del richiesto risarcimento o di altra utilità diretta, il conseguimento delle quali, ove non autonomamente disposto dalla compagnia assicuratrice, dovrà essere chiesto dal danneggiato a mezzo di un’azione civile. In ogni caso in cui l’aspetto privatistico, per fatti imputabili alla compagnia assicuratrice, non viene definito nei termini di legge resta, di conseguenza, ferma la possibilità di un intervento sanzionatorio dell’Isvap, che potrà, al più, produrre, sul soggetto tenuto al risarcimento, un effetto deterrente (in ordine alla protrazione del ritardo) e acceleratorio, ciò che in via solamente mediata può tradursi in una utilità per il danneggiato»[10].
I Servizi di cui al comma 1 trasmettono al Servizio Sanzioni e Liquidazioni – che è l’unità organizzativa responsabile dei procedimenti sanzionatori – secondo le rispettive attribuzioni e per la successiva fase istruttoria anche davanti al Collegio di garanzia, gli atti relativi al procedimento. In particolare, l’IVASS, attraverso i Servizi autorizzati, avvia la procedura sanzionatoria nei casi in cui accerta la violazione delle norme per le quali è prevista l’irrogazione di un’eventuale sanzione, una volta acquisiti gli elementi necessari a valutarne la sussistenza. L’Istituto provvede all’accertamento unitario delle violazioni della stessa indole delle norme richiamate negli articoli 311-quater, comma 1, 324-quinquies, commi 1 e 6, del cod. ass. Si considerano della stessa indole le violazioni della medesima disposizione e quelle di disposizioni diverse che, per la natura dei fatti che le costituiscono o per le modalità della condotta, presentano una sostanziale omogeneità o caratteri fondamentali comuni, così come previsto dall’articolo 8-bis della l. n. 689 del 1981.
Ai predetti Servizi è attribuita la competenza nell’avvio del procedimento sanzionatorio, che ha infatti inizio con la contestazione formale dell’IVASS, loro tramite, nei confronti dei soggetti ritenuti responsabili delle violazioni riscontrate. Entro 60 giorni dalla data di notifica dell’atto di contestazione i destinatari possono esercitare il diritto di difesa attraverso la partecipazione al procedimento sanzionatorio, presentando al Servizio Sanzioni e Liquidazioni o al Collegio di garanzia ai sensi dell’articolo 16, preferibilmente tramite posta elettronica certificata (PEC), scritti difensivi ed altri documenti in ordine ai fatti addebitati. destinatari possono richiedere, con specifica istanza debitamente motivata, una breve proroga. La proroga, di norma non superiore a 30 giorni, può essere concessa secondo criteri di proporzionalità anche in relazione alle caratteristiche operativo/dimensionali dei destinatari stessi e alla complessità degli addebiti. Particolarmente interessante, ed in linea con il principio di economicità del procedimento, è quanto previsto all’art. 15, co. 4, secondo cui l’attività difensiva si svolge nel rispetto del principio della leale collaborazione delle parti nel procedimento amministrativo. In tale ottica, le controdeduzioni devono essere svolte, anche al fine di favorire la migliore comprensione delle argomentazioni difensive presentate, in modo essenziale, rispecchiando l’ordine delle contestazioni; ove superiori alle 50 pagine, devono contenere un sommario e concludersi con una sintesi delle principali argomentazioni difensive.
L’istruttoria – come anticipato – è di competenza del Servizio Sanzioni e Liquidazioni, incaricata degli adempimenti di cui all’art. 18, ovvero del Collegio di Garanzia, che si avvale del Supporto tecnico del predetto Servizio, nel caso di procedimenti relativi agli intermediari assicurativi e riassicurativi, anche a titolo accessorio (art. 4, co. 1, lett.re g), h), i), o ai componenti dell’organo di amministrazione della società di intermediazione (art. 4, co. 2, lett. d)).
Il Servizio Sanzioni e Liquidazioni, a conclusione della fase istruttoria, predispone la proposta di irrogazione della sanzione prevista ai sensi di legge o di archiviazione del procedimento che è trasmessa, previo visto del Segretario generale, al Direttorio integrato o ai soggetti da questo delegati[11].
E’ bene evidenziare che, nel caso in cui i destinatari della contestazione abbiano presentato controdeduzioni scritte o, nella medesima fase, abbiano partecipato all’audizione, qualora richiesta e accordata, debbono ricevere la proposta di sanzione (art. 18, co. 5 e 26, co. 4) e, del pari, entro 30 giorni dalla predetta ricezione, possono presentare osservazioni scritte in merito alla proposta formulata (art. 27, co. 1).
Da ultimo, spetta ancora al Direttorio integrato, o dei soggetti a tanto delegati, l’adozione provvedimento conclusivo del procedimento di irrogazione della sanzione ovvero di archiviazione, successivamente notificato ai sensi dell’art. 30.
Nell’approssimazione dell’approccio, mette conto rilevare come, nella dinamica disegnata dalla novella, emerga un’attenzione della normativa di settore diretta a garantire il principio del cd. “giusto procedimento”, in forza del quale ogni procedimento amministrativo deve svolgersi nel rispetto di un nucleo irriducibile di garanzie procedimentali che assicurino, fra l’altro, la partecipazione degli interessati e il conseguente contraddittorio endoprocedimentale, la conoscenza degli atti del procedimento, il diritto di difesa, l’obbligo di motivazione. Un tanto deve all’evidenza valere nel caso di specie, ove funzione istruttoria e funzione decisoria, sebbene affidate a organi tra loro distinti (Servizio Sanzioni e Liquidazione o Collegio di Garanzia), sono, comunque, da un punto di vista, soggettivo-strutturale concentrate in capo alla medesima Autorità.
In tale prospettiva, può apprezzarsi come, a recepimento dei rilievi in materia di procedimenti amministrativi sanzionatori, formulati tanto in seno alla Corte EDU[12], quanto dalla giurisprudenza interna[13], rispetto ai quali – pur nell’ambito di un contradditorio che rimane essenzialmente verticale – in quanto vigente tra l’interessato sottoposto e l’Amministrazione titolare del potere, quindi collocata su un piano non paritario, il contradditorio assume una tonalità non soltanto collaborativa, quanto in primo luogo difensiva. Apprezzabile, appare, quindi, il fatto che gli interessati abbiano la possibilità di esprimere le proprie difese non soltanto a valle della contestazione formulata dai Servizi competenti, ma debbano essere notiziati della proposta di sanzione, onde poter presentare al riguardo le proprie deduzioni al Servizio Sanzioni e Liquidazioni e, infine, le proprie osservazioni al Direttorio.
Invero, la Corte EDU sceverando all’interno della più ampia categoria di “accusa penale”, ha distinto puntualmente tra un diritto penale in senso stretto (“hard core of criminal law”) e casi non strettamente appartenenti alle categorie tradizionali del diritto penale, stabilendo per quest’ultima classe di ipotesi che non tutte le garanzie di cui all’art. 6, par. 1, CEDU, devono essere necessariamente realizzate nella fase procedimentale amministrativa, potendo esse, almeno nel caso delle sanzioni non rientranti nel nocciolo duro della funzione penale, collocarsi nella successiva ed eventuale fase processuale, che tuttavia deve avere i caratteri della full jurisdiction[14].
Il nostro ordinamento (non diversamente dagli ordinamenti di molti altri Stati membri) ha, quindi legittimamente, scelto di strutturare, in linea generale, i procedimenti di irrogazione delle sanzioni amministrative senza assicurare le garanzie del giusto processo.
Cionondimeno, nell’ambito di un procedimento, qual’è, tra gli altri, quello in esame, volti all’irrogazione di sanzioni di carattere assimilabile a quello penale, si impone un concetto più stringente di contraddittorio, volto ad imporre, in un’ottica difensiva, l’introduzione di garanzie ulteriori. Trova coerente collocazione, dunque, la disciplina di settore, che giustappunto consente la difesa in favore dell’interessato in modo da poter interagire con l’“accusa” in tutte le fasi del procedimento, secondo modalità destinate a connotare in termini più dialettici il procedimento e a trasformarlo da procedimento inquisitorio a procedimento accusatorio, in cui l’interessato deve avere, in particolare, la possibilità di conoscere la proposta del Servizio Sanzioni e Liquidazioni e di replicare prima che il Direttorio decida[15].
[1] Cfr. D.lgs. 21 maggio 2018, n. 68, art. 1, co. 54 ss.
[2] Cfr. M. Brocca, Il procedimento sanzionatorio dell’Isvap (ora Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni – Ivass), 327, in M. Allena, S. Cimini (a cura di), Il potere sanzionatorio delle Autorità amministrative indipendenti, 2013, p. 329.
[3] M. Monteduro, I principi del procedimento nell’esercizio del potere sanzionatorio delle Autorità amministrative, Tessuto delle fonti e nodi problematici, in M. Allena, S. Cimini (a cura di), cit., p. 133. In questo senso è si espressa anche la giurisprudenza di prossimità, ove si è rilevato che il provvedimento sanzionatorio è «volto a tutelare interessi generali e, in particolare, quelli dell’equilibrato sviluppo del mercato e della sicurezza degli utenti e degli operatori economici nel delicato settore delle assicurazioni» (TAR Puglia, Bari, sez. I, 6 settembre 2011, n. 1294, in Foro amm. Tar, 2011, 2839).
[4] Cfr. art. 11, Reg. 39/2018, il quale stabilisce che “Nell’esame delle relative fattispecie la rilevanza delle violazioni può essere desunta da almeno uno dei seguenti elementi: – dalla loro idoneità a determinare significativi rischi legali o reputazionali tenuto conto di tutte le circostanze del caso concreto; – dal loro carattere diffuso o sistematico anche in relazione all’articolazione territoriale o all’operatività dell’impresa o dell’intermediario; – dalla mancata ottemperanza a richiami o ad indicazioni di tipo prescrittivo, interpretativo od orientativo dell’Autorità di Vigilanza; – dall’inadeguatezza dei presidi organizzativi e di controllo adottati per assicurare il rispetto della normativa; – dall’incidenza della condotta sulla tutela degli assicurati e degli aventi diritto alle prestazioni assicurative, sulla trasparenza e correttezza dei comportamenti nei confronti della clientela e del mercato nonché sulla sana e prudente gestione; – dal numero delle infrazioni, dalla durata del ritardo o dell’omissione nonché dall’entità, se determinabile, del pregiudizio arrecato a terzi; – dal pregiudizio arrecato all’esercizio delle funzioni di vigilanza”.
[5] Per un’ipotesi applicativa, cfr. Cass. pen., sez. V, 16 luglio 2018, n. 45829, in De-jure.
[6] Sotto il profilo procedimentale, è previsto che i Servizi che accertano e contestano le violazioni provvedano, nel caso in cui il Collegio di garanzia abbia proposto nei confronti dell’intermediario l’applicazione della sanzione sostitutiva dell’ordine di porre termine alle violazioni, a predisporre una relazione recante l’individuazione nel concreto delle misure correttive da adottare per l’eliminazione delle infrazioni e il termine per l’adempimento. (art. 24, lett. j), Reg. IVASS 39/2018).
[7] S. Landini, Le sanzioni amministrative verso gli intermediari, in Dir. mer. ass. fin., 2018, p. 516.
[8] V., in particolare, l’art. 12, l. 689/81, a mente del quale «Le disposizioni di questo Capo si osservano, in quanto applicabili e salvo che non sia diversamente stabilito, per tutte le violazioni per le quali è prevista la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro, anche quando questa sanzione non è prevista in sostituzione di una sanzione penale. Non si applicano alle violazioni disciplinari».
[9] Cfr. F. Goisis, Un’analisi critica delle tutele procedimentali e giurisdizionali avverso la potestà sanzionatoria della pubblica amministrazione, alla luce dell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Il caso delle sanzioni per pratiche commerciali scorrette, in Dir. proc. amm., 2013, p. 669 ss. Si rammenta, per inciso, che in relazione ai provvedimenti, anche sanzionatori, adottati dall’IVASS, sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, lett. i), co. 1, d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (Codice proc. amm.), mentre per le sanzioni irrogate da Banca d’Italia e Consob è competente il giudice ordinario.
[10] Cfr. TAR Lazio, sez. II-ter, 3 dicembre 2021, n. 12511, in www.giustiziamministrativa.it.
[11] Nel caso in cui l’istruttoria sia curate dal Collegio di Garanzia, spetta comunque al Servizio Sanzioni e Liquidazioni, come previsto dall’art. 24-bis, lett. e), trasmettere al Direttorio integrato o ai soggetti da questo delegati la proposta formulata dal Collegio di garanzia corredata, ove previsto, dalla relazione di cui all’art. 24, comma 1, lettera i) o lettera j).
[12] Cfr. sentenza n. 18640 del 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri c. Italia.
[13] Il riferimento è, in particolare, alle pronunce gemelle del Consiglio di Stato, n. 1595 e 1596 del 2015, in www.giustiziamministrativa.it a proposito del previgente Regolamento sul procedimento sanzionatorio Consob, del 21 giugno 2005, n. 15086, annullato in parte qua, laddove non prevedeva la possibilità di controdeduzioni dell’interessato alla relazione conclusiva redatta dall’Ufficio sanzioni e inviata alla Commissione. Sul punto, tra gli altri, cfr. B. Raganelli, Sanzioni Consob e tutela del contraddittorio procedimentale, in Giorn. dir. amm., 2015, p. 512 ss.
[14] Su questa nozione, si v. ancora l’arresto Grande Stevens, § 139, ove ulteriori riferimenti.
[15] Cfr., mutatis mutandis, la già richiamata decisione del Consiglio di Stato 1596/2015, § 29.
