La Corte nella sentenza in esame, chiarisce l’ambito di applicabilità dell’art. 30 TUF, con riferimento ad un contratto di interest rate swap (IRS), stipulato fuori sede, in assenza dell’avvertimento della facoltà di recesso riconosciuta all’investitore.
In particolare, la disciplina di cui all’art. 30 comma 6 D. Lgs. 58/1998 trova applicazione per le proposte formulate e i contratti conclusi fuori sede, eccetto che, secondo quanto stabilito dalla Consob con l’art. 72 comma 4 Reg. 11522/1998, per la promozione fatta nei confronti di operatori qualificati, la quale non costituisce promozione e collocamento a distanza.
La Corte, con riferimento all’ambito di applicazione della disposizione dell’art 30 TUF richiama la sentenza n. 13905 del 2013 pronunciata dalla Suprema Corte, la quale ha ritenuto che l’art. 30 comma 6 e 7 debba interpretarsi nel senso che l’intermediario è tenuto ad avvertire il cliente, nei moduli e nelle proposte formulate fuori dalla sua sede, della facoltà di recedere entro sette giorni dalla stipulazione del contratto, non solo avente ad oggetto i servizi di collocamento in senso proprio, ma anche con riguardo a qualsiasi servizio di investimento. Detta estensione della disciplina prevista per l’art 30 si giustifica data la circostanza che, anche nei contratti di servizi di investimento diversi da quelli di collocamento in senso proprio, sussiste l’esigenza di tutela dell’investitore dalla stipulazione di contatti senza adeguata ponderazione. Infatti, la proposta di detti contratti portata al cliente direttamente al suo domicilio, è tale da concretizzare un effetto sorpresa, potendosi presumere che l’investimento attuato non fosse frutto di una premeditata decisione dello stesso investitore, ma frutto della sollecitazione del soggetto interessato a promuovere la conclusione di tali contratti.
A seguito delle modifiche apportate all’art. 30 comma 6 TUF dall’art. 56 quater legge n.98/2013, secondo la Corte d’Appello, deve ritenersi che, per i servizi d’investimento di cui all’art. 51 comma 5 lett. a) TUF, cioè quelli aventi ad oggetto strumenti finanziari di negoziazione finanziari per conto proprio, vale a dire attività di acquisto e vendita di strumenti finanziari in contropartita diretta (tipologia a cui pacificamente appartiene il contratto IRS in questione), la disciplina di cui all’art. 30 commi 6 e 7 TUF, cioè l’obbligo, a pena di nullità del contratto, a carico dell’intermediario di inserire nei moduli e nei formulari la menzione della facoltà per il cliente di recedere entro sette giorni, si applica solo ai contratti stipulati a decorrere dal 1 settembre 2013 e non si applica a quelli stipulati anteriormente a tale data.
Detta impostazione della Corte d’Appello milanese, come dalla stessa asserito, si pone in contrasto con quanto statuito dalla Corte di Cassazione con sentenza n. 7776/2014, la quale, ha invece ritenuto applicabile la disciplina in questione anche a quelli stipulati anteriormente a tale data, affermando che la stessa trovi applicazione anche – e non solo – ai contratti stipulati dal 1.9.2013.
Secondo la Corte d’appello con l’introduzione dell’art. 56 quater legge n.98/2013, il legislatore ha inteso adeguare per il futuro, cioè a decorrere dall’dal 1.9.2013, l’ambito di applicazione dell’art. 30 commi 6 e 7 D. TUF, ritenendo di mantenere, per i contratti già stipulati in precedenza, l’interpretazione dell’ambito di suddetta norma fin a quel momento prevalente, anche al fine di evitare che le parti si trovassero sottoposte ad una disciplina, ritenuta non applicabile nel momento in cui i contratti sono stati stipulati.
In ordine all’asserita nullità o risoluzione del contratto per violazione delle norme di condotta dell’intermediario nella fase della sua formazione. La Corte ritiene che nel caso di specie, il contratto realizzasse a pieno l’obiettivo di proteggere il cliente dal rischio del rialzo dei tassi di interessi ed era adeguato ad un cliente qualificato come “operatore non qualificato”.
Si sottolinea, inoltre, che l’obbligo di comunicazione scritta delle perdite superiori al 50% del capitale investito, non sussiste per le operazioni di copertura quale quella in oggetto.
Infatti, il contratto in esame rientra precipuamente nella definizione di “operazioni di copertura” data dalla comunicazione Consob n. DI/99013791 del 26. 2.1999, dal momento che esso risulta esplicitamente concluso al fine di evitare il rischio di rialzo del tasso di interesse riguardante altre posizioni detenute dal cliente. Dunque, la causa di copertura si configura quale causa del contratto di IRS in questione.
La Corte evidenzia che, la circostanza che il contratto di IRS abbia generato differenziali negativi per il cliente, non ha nulla a che vedere con la sussistenza o meno della causa di copertura del contratto. Infatti, con il contratto di IRS con funzione di copertura il cliente si mette al riparo dal rischio del rialzo del tasso di interesse sulla sua posizione debitoria sottostante ma, nel contempo, rinuncia all’eventuale svantaggio che gli sarebbe derivato da un eventuale ribasso del suddetto tasso di interesse.
Inoltre, la semplice effettuazione di operazioni su strumenti finanziari in contropartita diretta con l’intermediario non integra alcuna ipotesi di conflitto di interessi, ma costituisce uno specifico servizio di investimento, quale quello di “negoziazione per conto proprio”.
In merito alla mancata menzione del valore iniziale del mark to market all’interno del contratto, la Corte rileva come il cd. mark to market non è oggetto del contratto IRS, dato che, oggetto del contratto sono le reciproche obbligazioni delle due parti di pagare l’una all’altra, a scadenze prestabilite, il differenziale sussistente tra le due somme, calcolate su un medesimo capitale di riferimento.
Il mark to market è, invece, il valore che, in ciascun momento della sua esistenza, assume il contratto di IRS, inteso quale costo che un terzo estraneo al contratto è disposto a pagare o chiede di ricevere, per subentrare nel contratto, ovvero quale costo che una delle due parti è tenuta a pagare all’altra o pretende di ricevere da questa per chiudere anticipatamente il contratto. Dunque il mark to market è un valore monetario (variabile) teorico dell’IRS, che esprime l’aspettativa sulla distribuzione futura delle perdite e dei guadagni tra le parti.
Tale valore teorico assume una rilevanza concreta nel caso di cessazione anticipata del rapporto, infatti, nel caso in cui venga a cessare il rapporto anticipatamente rispetto alla scadenza pattuita, una parte dovrà corrispondere all’altra una somma corrispondente al valore del mark to market, calcolato a quella data.
Il fatto che il mark to market iniziale, cioè il valore del contratto di IRS concluso tra le parti, fosse “non par”, cioè negativo per il cliente, in assenza di un up front in compensazione a favore dello stesso, è irrilevante, dato che il contratto di IRS, stipulato per assicurare al cliente l’eliminazione del rischio di subire le conseguenze negative del rialzo dei tassi di interesse relativi alla posizione debitoria sottostante, non può prevedere anche un costo a carico del cliente, costo che si concretizza nel valore del mark to market.
