Il 2 luglio 2021, la European Bank Authority (di seguito anche “EBA”), nel più ampio quadro del complessivo rinnovamento della regolamentazione in ambito governance e sistema dei controlli interni delle istituzioni finanziarie, ha pubblicato l’aggiornamento delle proprie Linee Guida sulla governance interna (i.e. “EBA Guidelines on Internal Governance under Directive 2013/36/EU”, nel seguito, più brevemente, anche le “Linee Guida”) e delle Linee Guida congiunte EBA-ESMA sulla valutazione dell’idoneità dei membri dell’organo amministrativo e del personale che riveste ruoli chiave (i.e. “Final report on joint ESMA and EBA Guidelines on the assessment of the suitability of members of the management body and key function holders under Directive 2013/36/EU and Directive 2014/65/EU”) che recepiscono le modifiche introdotte dalla quinta direttiva sui requisiti patrimoniali (Direttiva EU 2019/878, cosiddetta “CRD V”) e dalla direttiva sulle imprese di investimento (Direttiva EU 2019/2034, cosiddetta “IFD”). Esse, si applicano a tutte le istituzioni, indipendentemente dalle loro strutture di governance (unitary board, dual board o altra struttura), a partire dal 31 dicembre 2021.
Le nuove Linee Guida mirano ad armonizzare ulteriormente le modalità, i processi e i meccanismi di governo societario delle istituzioni finanziarie e in particolare delle banche in tutta l’Unione Europea e aggiungono ulteriori elementi che mirano a promuovere una sana cultura del rischio, attribuendone agli organi aziendali specifiche responsabilità attuative.
In tale contesto, in continuità con le sempre più pervasive disposizioni europee, le nuove Linee Guida pongono enfasi sul governo e la gestione dei rischi aziendali, con particolare attenzione:
- ai rischi ambientali, sociali e di governance (di seguito anche “rischi ESG”) e ai rischi connessi al riciclaggio di denaro e finanziamento del rischio terroristico (di seguito anche “rischi ML/TF”);
- ai potenziali conflitti di interesse, segnatamente nell’ambito dei finanziamenti e altre operazioni con membri degli organi aziendali e loro parti correlate;
- alle tematiche connesse con la diversità di genere e il contrasto di qualunque forma di discriminazione, anche attraverso l’adozione di una apposita “Politica di diversity”.
Le suddette novità, con particolare riferimento agli ambiti di cui ai punti sub i. e iii., trovano peraltro ulteriore riscontro nell’ambito delle novellate Linee Guida in materia di suitability da cui scaturisce la necessità, per le istituzioni, di rivedere le competenze e la composizione quali-quantitativa degli organi sociali per garantire un migliore bilanciamento di genere e l’adeguata gestione del rischio ML/TF.
Nel seguito del presente contributo cerchiamo di fornire un quadro sintetico di principali elementi di novità introdotti in relazione a ciascuno degli ambiti sopra menzionati.
1. Gestione dei rischi ESG e ML/TF
In primo luogo, le Linee Guida sulla governance interna rimarcano la chiara e imprescindibile responsabilità degli amministratori, nell’esercizio delle proprie funzioni di supervisione strategica, sugli aspetti attinenti alle strategie di governo, gestione, supervisione e monitoraggio dei rischi aziendali. Nell’ambito dello svolgimento di tali attività, l’organo amministrativo dovrebbe garantire un modello di business e un framework di gestione del rischio che tenga conto, tra gli altri, dei fattori di rischio ambientale, sociale e di governance che possono avere influenze anche sui rischi prudenziali dell’ente, compresi i rischi creditizi, i rischi operativi e i rischi reputazionali. In particolare, tra i rischi reputazionali si includono, ad esempio, i rischi legali nell’area del diritto contrattuale o del lavoro, rischi legati a potenziali violazioni dei diritti umani o altri fattori di rischio ESG che possono influenzare il paese in cui si trova un fornitore di servizi e la sua capacità di fornire i livelli di servizio concordati.
Anche la lotta al riciclaggio di denaro e al finanziamento del terrorismo viene considerata di fondamentale importanza per mantenere la stabilità e l’integrità del sistema finanziario. Le novità introdotte impattano principalmente sulla governance e sul sistema dei controlli interni.
Con particolare riferimento ai temi di governance, viene confermata la centralità dell’organo amministrativo nell’ambito del monitoraggio dei rischi ML/TF. In particolare, detto organo è chiamato a garantire l’adozione di politiche chiare e documentate che stabiliscano principi e forniscano esempi in merito a comportamenti accettabili o inaccettabili legati, in particolare, a informazioni inesatte o illeciti professionali in ambito finanziario, reati economici e finanziari inclusi reati di frode, riciclaggio di denaro e finanziamento del terrorismo (ML/TF), pratiche antitrust, sanzioni finanziarie, concussione e corruzione, manipolazione di mercato, vendita di prodotti inadeguati e altre violazioni delle leggi a tutela dei consumatori, reati fiscali, commessi direttamente o indirettamente, anche attraverso schemi di arbitraggio dei dividendi illeciti o vietati. Nell’ambito della legislazione italiana, un supporto in tal senso potrebbe derivare dall’adozione di un Modello di organizzazione, gestione e controllo redatto ai sensi del Decreto Legislativo 231/2001, il quale, se efficacemente implementato, potrebbe, peraltro, essere uno strumento idoneo a prevenire e ridurre l’esposizione dell’ente al rischio di commissione degli illeciti sopracitati.
Inoltre, i nuovi orientamenti di governance interna prescrivono che tutti gli enti considerati rilevanti, oltre ad istituire un comitato rischi, un comitato nomine e un comitato remunerazioni, possono istituire altri comitati, ad esempio il comitato etico, di condotta e di conformità, eanche un comitato apposito in tema di antiriciclaggio e contrasto al finanziamento del terrorismo (di seguito anche “AML/CTF”).
Nel quadro del sistema dei controlli interni, si consolida la specifica previsione di misure di valutazione, monitoraggio e attenuazione dei rischi operativi e reputazionali collegati ai fenomeni ML/TF. In particolare, è previsto che le responsabilità delle funzioni di controllo includano anche la conformità ai requisiti AML/CTF, nonché la possibilità di istituire una funzione separata di conformità AML/TF come funzione di controllo indipendente.
Ad integrazione di quanto previsto dalle Linee guida sulla Governance interna, nell’ambito delle Linee Guida in materia di suitability è richiesto altresì agli enti di identificare almeno un membro del consiglio di amministrazione responsabile dell’attuazione delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi alla direttiva antiriciclaggio (Direttiva EU 2015/849 – AMLD). Tale membro dovrebbe avere buone conoscenze, competenze ed esperienza in materia di identificazione e valutazione del rischio ML/TF; delle politiche, controlli e procedure AML/CFT; e una buona comprensione della misura in cui il modello di business adottato dell’ente lo espone a tali rischi. La capacità degli amministratori di comprendere i rischi ML/TF si inserisce nel contesto delle valutazioni dell’idoneità collettiva dei membri dell’organo amministrativo e della valutazione dei titolari di funzioni chiave. A tal proposito, deve essere garantita ed eventualmente riconsiderata l’idoneità dell’organo, sia su base individuale che collettiva, qualora ci siano fondati sospetti di riciclaggio o finanziamento del terrorismo[1]. Considerazioni analoghe riguardano anche il personale che riveste ruoli chiave.
2. Conflitti di interesse
Il richiamato aggiornamento rafforza ulteriormente anche il quadro relativo ai prestiti e alle operazioni con i membri dell’organo amministrativo e con le loro parti correlate. Tali operazioni possono costituire una specifica fonte di conflitto di interesse effettivo o potenziale, pertanto l’EBA fornisce indicazioni su come gestirle correttamente. In particolare, l’ente deve:
- definire un quadro per l’identificazione e la gestione dei conflitti di interessenell’ambito di finanziamenti e altre operazioni (es. factoring, leasing, operazioni immobiliari, ecc.) con i membri dell’organo amministrativo e le loro parti correlate;
- assicurare obiettività nelle decisioni relative a tali operazioni, escludendo ogni indebita influenza;
- definire un processo decisionale strutturato e differenziato sulla base delle caratteristiche dell’operazione e della controparte e fissare opportune soglie al di sopra delle quali è sempre l’organo amministrativo a decidere, con astensione della parte in conflitto;
- definire un processo di assessment periodico delle operazioni per un corretto monitoraggio delle stesse;
- documentare adeguatamente le operazioni, raccogliendo un set minimo di informazioni;
- archiviare correttamente la documentazione.
Restano ferme le prescrizioni già previste relativamente all’identificazione, prevenzione e gestione dei conflitti di interesse a livello dell’ente e per il personale, nonché dei dispositivi e politiche che gli enti devono adottare al fine di garantire corrette e trasparenti procedure interne di segnalazione in caso di violazioni effettive o potenziali agli obblighi normativi o interni, e con riferimento, altresì, al processo di segnalazione delle violazioni alle autorità competenti.
3. Diversity policy e pari opportunità
Sulla base delle novellate previsioni regolamentari, gli enti creditizi devono adottare tutte le misure necessarie per evitare qualsiasi forma di discriminazione in un contesto di pari opportunità. Tale prescrizione deve essere espletata, in primis, attraverso la revisione del codice di condotta ed eventualmente delle politiche in materia di diversità al fine di garantire adeguate misure e presidi volti ad evitare qualsiasi forma di discriminazione e garantire pari opportunità al personale di tutti i generi. Anche le altre politiche dell’istituzione (retribuzione, politiche di assunzione, sviluppo di carriera e piani di successione ecc..) dovrebbero essere neutrali rispetto alle differenze di genere. Gli enti creditizi dovrebbero inoltre garantire un monitoraggio dell’evoluzione del divario retributivo di genere (c.d. gender-gap) e disporre di politiche che facilitino il reinserimento del personale dopo il congedo di maternità o parentale.
In ultimo, è d’uopo rammentare che, in linea con le suddette disposizioni, si fondano le direttrici previste dalle Linee Guida in materia di suitability, in cui si rammenta l’importanza di una composizione equilibrata dell’organo amministrativo in termini di genere. Le istituzioni dovrebbero rispettare il principio delle pari opportunità e adottare misure per una composizione più equilibrata del personale nelle posizioni dirigenziali, in modo da garantire un pool di candidati equilibrato in termini di genere per le posizioni dell’organo amministrativo e migliorare la diversità a livello di altro personale con responsabilità manageriali.
[1] In tale contesto di revisione, le Linee Guida EBA/ESMA tengono inoltre conto del quadro di risanamento e risoluzione introdotto dalla Direttiva 2014/59/UE (BRRD). In particolare, durante la risoluzione e anche nell’ambito delle misure di intervento precoce, si prevede che la valutazione sull’idoneità dei membri di nuova nomina dell’organo amministrativo e dell’organo collettivamente siano condotte in un lasso di tempo adeguato, considerando l’urgenza della situazione, e che vi sia un’adeguata interazione tra le autorità competenti e le autorità di risoluzione. In particolare, le autorità di risoluzione devono fornire tempestivamente alle autorità competenti i documenti necessari per consentire loro di effettuare una valutazione di idoneità. Data l’urgenza della situazione, la valutazione è condotta dopo che il membro dell’organo amministrativo (o l’organo amministrativo collettivamente) abbia assunto la propria posizione, e il relativo esito dovrà poi essere comunicato all’autorità di risoluzione senza indebito ritardo, aspirando ad una tempistica massima di un mese dalla data in cui la notifica di nomina è stata ricevuta.
