La preminenza, nello svolgimento del giudizio di meritevolezza ex art. 1322 c.c., della clausola generale del “necessario operare nell’interesse del cliente investitore” veicolata dagli artt. 21 TUF e 26 Reg. Consob n. 11522/ 1998, deve trovare applicazione con riguardo a tutti i derivati in genere, a prescindere dalle peculiari conformazioni delle strutture e dalle specifiche funzioni assolte (speculativa o di copertura).
La necessaria cura dell’interesse oggettivo del cliente – che la normativa dei citati artt. 21 TUF e 26 Reg. Consob va ad inserire nell’ambito della generale valutazione di meritevolezza degli interessi prescritta dall’art. 1322 c.c. – non può ritenersi soddisfatta quando il derivato IRS con funzione di copertura non rispetti realmente tutte e tre le condizioni previste dalla Determinazione Consob n. DI/99013791 del 26 febbraio 1999, ovvero: che le operazioni siano esplicitamente poste in essere al fine di ridurre la rischiosità di altre posizioni detenute dal cliente; che sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie (scadenza, tasso di interesse, tipologia, etc.) dell’oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine; che siano adottate procedure e misure di controllo interno idonee ad assicurare che le condizioni di cui sopra ricorrano effettivamente.
La violazione dei doveri “di comportamento” previsti dall’art. 21 TUF, pur in assenza di una espressa previsione normativa determina la nullità del contratto concluso con l’investitore; nullità che discende non già dall’art. 1418, comma 1, c.c., come escluso dalle sezioni unite del 2007, bensì dalla immeritevolezza degli interessi perseguiti ex art. 1322 c.c..
Le operazioni di derivati, aventi la finalità di garanzia o copertura del credito, come quelle assicurative, comportano delle spese o costi valutabili ai fini del Taeg.