L’analisi giuridica delle rinegoziazioni e dell’up front

SOMMARIO:1. La rinegoziazione del contratto derivato. – 2. L’up front – genesi. – 3. L’up front – aspetti contabili, fiscali e di Vigilanza. – 4. La causa dell’up front. – 5. L’up front nella giurisprudenza. – 6. L’up front in ambito concorsuale.

1. La rinegoziazione del contratto derivato

La rinegoziazione di un contratto derivato (o su un derivato) già in essere (detta anche rimodulazione o ricontrattazione) trae origine dal fatto che le parti dello stesso ad un certo punto della vita del contratto ritengono opportuno non attenderne la scadenza originaria per svariati motivi; tra questi, i più frequenti sono essenzialmente tre:

a. il contratto non serve più perché, ad esempio, il rischio che si voleva neutralizzare è venuto meno o si sono creati i presupposti per considerarlo di misura meno rilevante che in precedenza;

oppure

b. il valore del contratto assume una dimensione negativa – (mark to market o MTM, vale a dire il valore di mercato in un dato momento [1]) – per cui si vuole evitare che la stessa si espliciti in tutta la sua evidenza alla scadenza (ma anche durante la sua vita); in merito, la giurisprudenza ha avuto modo di precisare come il MTM non esprima un valore reale ma sia una mera proiezione in termini di attualizzazione dei costi sostenuti dalla banca per l’operazione di finanza derivata ed a questa dovuti esclusivamente nel caso in cui il rapporto venga interrotto prima della sua naturale scadenza; non è, quindi, un costo occulto e non potrà mai avere un valore positivo durante il periodo di vigenza del contratto stesso [2];

o anche

c. il mercato, durante la vita del contratto, offre nuove e più interessanti opportunità.

Nel primo caso, si pensi ad un finanziamento di lunga durata su cui si fosse intervenuti per coprire un rischio di tasso (trasformando, in qualche modo, un rischio di tasso dell’intermediario in un rischio di credito del cliente dell’intermediario), nel secondo caso, si pensi ad un contratto che, alla scadenza, vedrebbe una parte dover sborsare una somma considerevole per fare fronte ai precedenti impegni contrattuali.

La prassi che si osserva ancora attualmente ma che si è notevolmente riscontrata nell’ultimo decennio, induce a focalizzare l’attenzione sulla seconda di queste ipotesi all’interno della quale si annidano le maggiori criticità a livello giuridico che, sembra, siano state in origine spesso, se non quasi sempre, sottovalutate.

Non pare vi sia alcun dubbio – a livello di principio – che tanto se il contratto sia nato con finalità di copertura [3], quanto lo sia per finalità meramente speculative, ove si intervenga con una ristrutturazione, la seconda operazione debba necessariamente avere finalità di speculazione se è vero, come è vero, che con la ristrutturazione si vuole differire nel tempo l’esplicitazione della perdita dell’operazione precedente [4] confidando in eventi futuri che – se si verificheranno – consentiranno l’assorbimento o la riduzione di detta perdita [5].

La reiterazione di più rinegoziazioni ha avuto in passato effetti abnormi. Ecco perché, con terminologia quasi surreale, i derivati sono stati autorevolmente definiti “strumenti finanziari di distruzione di massa” (derivatives are financial weapons of mass destruction) oltre che “bombe ad orologeria” [6] essenzialmente per la mancanza di etica nella ricerca quasi patologica del profitto o peggio (ed è qui che il conflitto, insito nella materia, da endemico diventa epidemico).

Un punto di interessante riflessione è costituito dal fatto se si interviene con una ristrutturazione su di un originario contratto stipulato tra le medesime parti oppure se ciò avvenga con una nuova controparte che subentra alla prima. Questo perché, nella seconda ipotesi, la nuova parte interviene – concettualmente – prima con una funzione di tipo consulenziale e poi proponendo lo strumento operativo, quasi a suggerire la medicina per guarire la malattia. Evidentemente, non ci saranno remore di sorta ad esplicitare sino in fondo il quadro attuale evidenziando i rischi in essere, i costi connessi e le prospettive di mercato. Per converso, prenderà consistenza la tematica connessa al conflitto di interessi in cui si trova chi analizza una situazione e si propone come parte contrattuale che fornisce lo strumento (il contratto derivato) con cui si cerca di risolvere il problema.

Sotto il profilo operativo, un contratto di ristrutturazione – o come si usa dire in gergo, la “struttura” che viene proposta al cliente – si muove normalmente su una delle seguenti linee:

a. allungamento (proroga) della scadenza dell’operazione originaria (anche se, a volte, ci si trova di fronte ad una riduzione della stessa diversamente compensata dagli altri due fattori seguenti),

b. aumento del capitale di riferimento dell’operazione (in gergo tecnico “nozionale”),

c. incremento della leva finanziaria [7] (con effetto potenzialmente micidiale amplificando l’esposizione rispetto all’andamento dei tassi di interesse o di cambio) [8],

d. modifica del sottostante [9],

o dalla possibile combinazione delle (o di alcune delle) stesse.

Il mancato buon fine delle aspettative ricrea le condizioni iniziali su basi normalmente ampliate sino al redde rationem che può derivare o da un atto di coraggio dell’intermediario che spiega finalmente alla controparte quegli aspetti e quelle realtà su cui si era magari sino a quel momento glissato temendo di incrinare il rapporto con il cliente (si tratta del malinteso concetto “commerciale”), oppure perché una specifica disciplina impone la valorizzazione a prezzi di mercato come nel caso del principio contabile dello IAS 39 che, una volta entrato in vigore [10], impone il criterio del fair value (o prezzo equo); in particolare, la disciplina dello IAS 39 – paragrafo 11 – impone la separazione – ai fini della valutazione – dello strumento finanziario derivato sottostante rispetto al contratto. Lo IAS 39, inoltre, contiene una presunzione relativa: gli strumenti finanziari derivati si considerano sempre detenuti con finalità di negoziazione (held for trading) con la conseguenza che vanno valutati al fair value e comportano la diretta iscrizione a conto economico degli eventuali utili o perdite derivanti dalle successive oscillazioni del fair value [11]. Per vincere questa presunzione occorre dimostrare la funzione di copertura del rischio (hedge accounting) e l’efficacia della stessa[12]. Inoltre, non si scordi che l’art. 2427 bis c.c. impone che nella nota integrativa del bilancio vada indicato per ogni strumento finanziario derivato il suo fair value (cioè, sostanzialmente, il valore di mercato o mark to market, avuto presente che tale valore varia di momento in momento. Per i derivati non quotati soccorrono tecniche di valutazione affidabili mutuate dalla matematica finanziaria). Il sistema cambia, in ottica di migliore trasparenza, con i bilanci 2016 a seguito del recepimento, tramite il d. lgs. n. 139/2015, della direttiva n. 34/2013 UE che, all’art. 8, modifica l’art. 2423 bis c.c., con riferimento alle operazioni di copertura ed ai derivati incorporati in altri strumenti finanziari ex art. 2426 n. 11 bis cc. i quali, secondo il principio di prevalenza della sostanza sulla forma, vanno iscritti in bilancio (e non “sotto la riga”) al fair value [13] con imputazione delle variazioni a conto economico mentre, per i derivati speculativi, gli utili che derivano dalla valutazione al fair value vanno accantonati ad una riserva non distribuibile. La fiscalità dei derivati prevede una differenziazione tipologica tra derivati speculativi e derivati di copertura ed una soggettiva tra soggetti IAS adopter e gli altri con qualche problema di raccordo tra il bilancio civilistico e quello fiscale. Dallo IAS 39 si passa al nuovo principio contabile IFRS 9 dal gennaio 2018 [14]. La BCE nell’agosto 2017, ha pubblicato le modifiche al proprio regolamento 2015/534 sulle segnalazioni ai fini FINREP. L’Organismo italiano di contabilità (OIC) aveva emanato la bozza del nuovo principio contabile e del nuovo modello di classificazione degli strumenti finanziari per la fase di consultazione che è terminata il 31.5.2016. I nuovi principi OIC per crediti (OIC 15) e debiti (OIC 19) danno applicazione al criterio del costo ammortizzato, di cui ai principi contabili internazionali (già presente nello IAS 39). Con particolare riferimento all’up front connesso ad un’operazione di finanziamento incassato dal creditore, l’importo dovrà essere contabilizzato in deduzione del credito se gli effetti sono considerati rilevanti rispetto al valore nominale nell’accezione dell’art. 2423 comma 4 cc..

Ma anche altri sono i fatti che avrebbero potuto in passato portare alla medesima conclusione, perché, ad esempio, qualche amministratore o sindaco, facendo seriamente il suo mestiere, a prescindere dal criterio contabile citato, vuole conoscere il valore effettivo del contratto non fosse altro che per rispettare i principi civilistici comunque in vigore con la riforma del diritto societario.

Per le imprese che si fanno certificare il bilancio e ove la società di revisione, a prescindere da tutto, avesse accettato improbabili o fantasiose valorizzazione, absit iniuria verbis….

In ogni caso, una ricognizione delle formalizzazioni negoziali della ristrutturazione evidenzia come non venga generalmente esplicitato se il contratto sia o meno di ristrutturazione; sorge spontanea la domanda: perché ?

Verrebbe da concludere che la rinegoziazione è frutto di pura speculazione, di per sé lecita senza, peraltro, perdere di vista le possibili conseguenza connesse alla individuazione di un accordo in frode alla legge con ciò che ne discende avuto riferimento al disposto dell’art. 1344 c.c. (cioè la causa illecita “presunta” se il contratto è destinato ad eludere una norma imperativa). Peraltro, premesso che la causa del contratto è lo scambio in sé, va ricordato che la legittimità della causa meramente speculativa ed astratta del contratto derivato è stata da tempo ampiamente affermata in giurisprudenza e ribadita [15] con riferimento al contratto di swap. Per quanto attiene la speculazione non si deve dimenticare che essa prescinde dalle pattuizioni dei contraenti essendo essenzialmente legata a fenomeni insiti nell’economia reale (come l’oscillazione di un tasso) con la conseguenza che l’atto speculativo non mira all’artificiale creazione di un rischio diversamente inesistente ma deve intervenire su una realtà economica alla quale un soggetto sarebbe comunque esposto [16]. In materia finanziaria, la speculazione deve essere vista in un’ottica diversa da quella comune così come vanno visti in modo direi quasi opposto anche i problemi connessi al conflitto di interessi. Mentre in campo civilistico la speculazione ed il conflitto di interessi hanno una disciplina quasi punitiva, in campo finanziario si deve riconoscere che entrambi sono quasi connaturati e, come tali, vanno accettati; vanno solo individuati e particolarmente esplicitati al cliente.

Tenuto conto che alcune banche hanno oramai da tempo adottato delle linee guida del tipo “non si fanno ristrutturazioni”, oppure “si fanno solo ristrutturazioni su precedenti contratti stipulati da altra banca con il cliente” oppure “non si ristruttura se non una volta scaduto il contratto originario” oppure ancora “non si ristruttura più di una volta in un anno” è il caso che ogni operatore si ponga una serie di domande sul proprio comportamento passato ed attuale. Per altro verso, occorre tenere presente che anche un abnorme numero di derivati posti in essere con lo stesso cliente può rappresentare un elemento di criticità; si cita un caso recentemente venuto agli onori della cronaca in cui, nel periodo intercorrente tra il 2002 ed il 2008 una società ha sottoscritto più di 200 contratti derivati, tanto su tassi quanto su cambi, tutti o quasi ritenuti speculativi (contrariamente ad una finalità esplicitata come di copertura) e con un’alea marcatamente sbilanciata a favore dell’intermediario [17] (pur con una parziale applicazione dell’art. 1227 c.c. in tema di concorso di colpa del danneggiato). La banca, secondo il lodo arbitrale, aveva proposto strumenti finanziari inadeguati e sbilanciati al fine di diluire le perdite accumulate e senza preoccuparsi della capacità del cliente di poter sostenere il rischio di ulteriori perdite.

La rinegoziazione, verosimilmente o, per lo meno, in una buona percentuale di casi, rappresenta dal punto di vista giuridico una novazione oggettiva allorquando una delle parti (solitamente il cliente) decida di risolvere anticipatamente il primo contratto solo contestualmente alla sottoscrizione di un secondo che consenta di evitare di pagare l’importo della risoluzione del primo ricorrendo – normalmente – all’up front per la chiusura contabile del primo [18]. Sostanzialmente, l’up front versato equivale o si avvicina molto alla perdita attuale del contratto (occorre tenere conto, ad esempio, di possibili costi di uscita) di una parte cui corrisponde – specularmente – il guadagno (o meglio, l’utile) conseguito dall’altra.

Un tema non adeguatamente approfondito sinora (con le dovute eccezioni) è quello se la rinegoziazione, la chiusura di un derivato con l’apertura di un altro e l’intervento dell’up front siano elementi tali da esplicitare la figura del collegamento negoziale con le connesse conseguenze giuridiche soprattutto in termini di traslazione dal primo al secondo degli eventuali elementi di invalidità giuridica: civilistica (nullità, annullabilità, risoluzione), amministrativa (sotto il profilo di vigilanza) ed anche penale. Il punto sta nell’individuare quali siano i requisiti minimi per poter affermare l’esistenza di un collegamento rilevante. Soccorre la giurisprudenza della Cassazione che offre oramai una casistica apprezzabile e sufficientemente uniforme incentrata nella coesistenza della volontà delle parti, dell’inscindibilità dello scopo comune e della funzionalità del secondo contratto rispetto al primo, una volta escluso ogni aspetto novativo [19]. Ulteriore punto di attenzione è rappresentato dalla modalità della classificazione come “prodotto complesso” o “preassemblato” del contratto derivato di ristrutturazione alla luce della recentissima disciplina della Consob del 22.12.2014 con le connesse conseguenze in relazione alle modalità di distribuzione verso clientela al dettaglio.

2. L’ up front – genesi

L’esame della contrattualistica in uso presso il sistema bancario dimostra che l’up front [20], fino a pochi anni fa, non fosse definito e, solo in alcuni casi, si ritrova menzionato e non sempre associato ad un valore economico quantificato o quantificabile. Nondimeno, nulla vieta o impediva che potesse stare all’interno di uno specifico contratto.

Sia come sia, almeno, sotto il profilo della trasparenza, la prassi riscontrata non è o, quantomeno, non è stata certo il massimo auspicabile e per quanto si dirà può costituire un problema nel problema anche perché la giurisprudenza, naturalmente, non è rimasta agnostica.

L’up front costituisce di per sé, un elemento eventuale rispetto alla struttura contrattuale anche se notevolmente rilevante al punto da connotare fortemente l’articolazione di un contratto derivato ed incide nella differenziazione tra contratti c.d. par e contratti non par, vale a dire quelli che presentano al momento della stipula un valore di mercato negativo per una delle parti in quanto non riflette il livello dei tassi di mercato. Il riequilibrio è normalmente e per la maggior parte se non per la totalità dei casi rappresentato dall’up front [21].

Occorre tenere presente che ex art. 1345 c.c. potrebbe essere evidenziato un profilo di illiceità del contratto per motivo illecito laddove questo emergesse nelle pieghe delle varie clausole o dalla sostanza dello stesso.

Nell’ottica sopra citata, a prescindere dal tipo di strumento finanziario sottostante, “swap, opzione, ecc., l’up front, in sé, nulla ha a che vedere con il perfezionamento di un contratto derivato [22]. Ove fosse presente – all’interno di un contratto derivato – dovrà avere una autonoma ragione economico giuridica, ben esplicitata, per non rischiare la dichiarazione di nullità in un eventuale giudizio per assenza di causa.

 Nella prassi, l’up front si riscontra essenzialmente in operazioni di ristrutturazione di un precedente derivato, quasi una tecnica negoziale utilizzata per chiudere contabilmente un costo insito nello stesso ed appare formalmente come un pagamento (o un’anticipazione) che la banca fa all’impresa all’atto della ristrutturazione.

Concettualmente, quindi, come detto, l’up front pare incompatibile con il contratto derivato “puro” se è vero che a fronte di una finalità non meglio definita è il cliente che dovrebbe pagare un qualcosa alla banca, non certo ricevere. Se poi il derivato dovesse essere utilizzato per soli fini di copertura è evidente che ben difficilmente vi sarebbe spazio per un giustificabile up front riconosciuto dalla banca al cliente. E proprio qui si annida una grande criticità: se fosse vero che il contratto derivato è stato proposto come strumento di copertura totale e parziale di un rischio – quasi una forma di assicurazione contro un certo rischio finanziario – non si comprende come potrebbe il cliente lamentarsi di una minusvalenza o perdita su quel contratto che, per definizione, dovendo “assicurare” contro un evento non voluto, non poteva che rappresentare per il medesimo cliente un costo e nulla più.

Va da sé che la prassi di riconoscere up front alla clientela a fronte della stipula di derivati (nelle entità notevoli che si riscontrano o, quantomeno, che si sono riscontrate negli anni 2003-2010), risulta decisamente problematica in quanto pende la scure della possibile nullità o, comunque, invalidità del contratto con le connesse conseguenze a carico della banca.

Anticipando un tema che verrà trattato nel paragrafo seguente, la Commissione tributaria di Milano [23], quindi con un’ottica di settore, ha stabilito che la somma riconosciuta al sottoscrittore di un contratto derivato ha lo scopo di compensare (neutralizzare) la perdita intrinseca che tale contratto presenta per cui non può rappresentare un componente negativo di reddito di impresa con la conseguenza che il fisco può recuperare a tassazione la variazione in diminuzione del reddito operata in misura corrispondente all’up front percepito in occasione della sottoscrizione di un derivato.

Si vede in questa materia un serio rischio operativo [24] che la banca non può sottovalutare e che – era ed è facile essere indovini – ha rappresentato e rappresenterà ancora il prossimo problema del mondo bancario vista la diffusione ed il modo di “vendita” dei cosiddetti derivati corporate [25].

Questo rischio è amplificato laddove la struttura contrattuale non evidenzi con chiarezza le finalità dell’operazione allorché il cliente dimostrasse di non essere stato reso edotto di ciò che ha firmato. Nello specifico, una giurisprudenza evoluta è giunta ad affermare che l’up front costituisca un efficace indicatore della presenza di un rischio connaturato alla struttura contrattuale ed impone all’intermediario un particolare dovere di consulenza fedele atteso che l’obbligo di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza deve ritenersi connaturato al contratto di intermediazione finanziaria [26] tanto più nel caso in cui l’intermediario si ponga come diretta controparte dell’operazione .

Ecco che le modalità di contabilizzazione assumono rilevanza chiarificatrice anche perché esplicitano i fenomeni contrattuali (e sono indicativi di come vengono percepiti dal cliente).

Infatti, in ottica di grande semplificazione, si propone uno dei seguenti scenari:

a. l’up front è assimilabile ad un finanziamento di cassa [27], un anticipo non aleatorio del differenziale positivo necessario a compensare in via principale la perdita originaria del primo swap [28] (oltre ad altri costi sostenuti dall’intermediario) prevalentemente sotto la forma giuridica di mutuo, con obbligo di rimborso finalizzato a coprire la minusvalenza che il cliente non può pagare chiudendo l’operazione (e, conseguentemente, non genera ricavi per il cliente) o, se si preferisce, una concessione di finanziamento quale accessorio (secondo l’accezione Consob) al servizio di investimento; con una variante, potrebbe anche considerarsi un anticipo su possibili futuri costi (quasi una attualizzazione dei futuri flussi finanziari),

oppure

b. è assimilabile ad una commissione, di retrocessione [29], percepita dal cliente (e che genera ricavi da un’operazione finanziaria, quasi un “prezzo della scommessa” tesi autorevolmente proposta da Girino); a prescindere dalle tematiche suindicate, su questo punto non possono esserci dubbi sin dal livello contrattuale.

Si tenga presente che il costo dell’operazione con cui si chiude una precedente dovrebbe in qualche modo potersi definire a prezzi di mercato perché, diversamente, il cliente potrebbe provare a chiedere la risoluzione del contratto per eccessiva onerosità o, peggio ancora, la rescissione per lesione (al di là del mancato rispetto della disciplina sulla formazione del prezzo visto che si opera sull’o.t.c. cioè over the counter).

Ecco perché l’ipotesi della commissione (o di un incentivo) sembra ben difficilmente sostenibile con la inevitabile, direi, conseguenza della prevalenza, sia in dottrina che in giurisprudenza, della tesi che vede nel riconoscimento dell’up front una forma di finanziamento (con conseguente obbligo futuro di restituzione).

3. L’up front – aspetti contabili, fiscali e di Vigilanza

La prevalente giurisprudenza nota che si è occupata dell’up front sotto il profilo della causa del contratto è giunta a definirlo come una anticipazione attualizzata di incassi futuri, soluzione che può essere anche vista come rettificativa della ipotesi sopra formulata sub. a. In ogni modo, configurato l’up front come un finanziamento, ne derivano delle conseguenze fiscali non di poco conto, i primi dei quali che vengono alla mente sono l’esposizione in bilancio degli interessi e la sottoposizione ad imposta sostitutiva.

Sotto il profilo fiscale, viene definito il concetto di copertura e viene introdotto il principio di simmetria [30]; sinteticamente, un’operazione ha finalità di copertura se è definita come tale in bilancio e, in tal caso, il fisco non può sindacarne il merito. Del criterio contabile IAS si è già detto in precedenza in relazione alla individuazione del fair value e conseguenze connesse. A ciò si aggiunga quanto verrà detto in seguito con riferimento agli accordi di ristrutturazione.

A livello di Vigilanza, l’argomento non risulta essere stato disciplinato in modo esattamente tempestivo e particolarmente dettagliato, almeno per il passato; per quanto concerne la banca d’Italia, si rilevano essenzialmente tre interventi: un primo provvedimento [31] in tema di informativa di bilancio e fuori bilancio per poi giungere ad un secondo che invitava gli intermediari ad un critico giudizio di autovalutazione [32] in relazione alla nuove disposizioni in materia di controlli interni ed un terzo, più recente, integrativo del precedente [33]. Ciò non significa che la banca d’Italia si sia disinteressata della materia; più verosimilmente, nell’evoluta concezione della vigilanza prudenziale, ha inizialmente ritenuto di non intromettersi nella libertà di impresa che le banche dovrebbero avere. La domanda che ci si pone è quanto opportuno sia stato questo atteggiamento anche alla luce delle recenti e brucianti polemiche sul ruolo della Vigilanza nei noti scandali finanziari. Ciò che è certo è che, se avesse voluto, la banca d’Italia avrebbe avuto tutti gli strumenti per poter intervenire a disciplinare questo settore del mercato [34]. E, in effetti, nel marzo del 2006, la banca d’Italia ha emanato una specifica disciplina in materia di requisiti organizzativi delle banche per l’attività in derivati su crediti [35] imponendo una specifica funzione organizzativa tenuta a verificare l’efficacia della contrattualistica utilizzata sottolineando l’accentuata rischiosità di tipo legale di questi contratti senza, però, entrare nel cuore del problema sopra accennato. Solo con il provvedimento dell’agosto 2007 la Banca d’Italia ha fatto cadere ogni velo coinvolgendo i collegi sindacali in quest’opera di verifica non più solo formale; e, finalmente, sono partite le prime indagini [36].

Per quanto concerne la Consob non è che le cose cambino di molto; anche qui, lo stallo, dopo alcuni anni dalla comunicazione sopra richiamata, forse risente dall’ancora incerto orizzonte in cui si proietta che recentemente sembra avere una precisa indicazione di indirizzo [37]. Da ultimo, con comunicazione n. 9019104 del 2.3.2009 pronunciandosi sui prodotti finanziari illiquidi (derivati o.t.c., oltre a prodotti assicurativo-finanziari) la Consob ha fissato 4 “paletti” che l’intermediario deve rispettare [38]:

1. rispetto stretto della best execution
2. agire in modo equo e professionale per servire al meglio il cliente
3. trasparenza prima e dopo la conclusione del contratto con indicazione distinta (scomposizione) [39] dei differenti costi, anche occulti, e del fair value (valore corretto) da cui discende la corretta comprensione del metodo di pricing; è del tutto evidente che in questa sede emerge la criticità della evidenziazione dell’ up front
4. verifica dell’adeguatezza (o dell’appropriatezza) dello strumento (con particolare riferimento all’orizzonte temporale dell’investimento).

4. La causa dell’up front

La “causa” giuridica [40] dell’up front (da non ritenere esattamente coincidente con la causa del contratto derivato) rappresenta un problema caldissimo in ordine all’analisi del quale – salvo errore – c’è ancora un certo vuoto anche a livello dottrinale salvo recentissimi contributi).

La concreta difficoltà di distinguere esattamente tra causa del contratto e motivo ma, soprattutto, tra causa del contratto e causa dell’erogazione dell’ up front, è di tutta evidenza. Inoltre, la tematica della causa verrà verosimilmente sempre più esaminata alla luce del recente orientamento della Cassazione nell’ottica della causa in concreto (o concreta) [41] con conseguenti possibili decisioni di nullità del contratto. Infine, una funzione di copertura enunciata nel contratto individua una chiara causa dello stesso con la conseguenza che qualora il derivato dovesse rilevarsi di tipo speculativo dovrebbe essere dichiarato nullo per difetto di causa [42] con le connesse conseguenze sugli eventuali contratti di garanzia che lo assistono [43]. Per meglio comprendere il concetto, occorre chiedersi se siano stati prospettati al cliente, in via preventiva, gli scenari probabilistici [44] circa il possibile esito del contratto ? Questa è la domanda che scioglie il dubbio cui si allude ma la risposta è presto data: sembra fortemente improbabile che si sia fornita una benché minima prospettazione in questi termini almeno sino ad un recentissimo passato (anche perché nessuna norma, nemmeno di rango regolamentare, aveva mai imposto un simile adempimento). Su posizione diversa si pone il Tribunale di Vicenza [45] che ha dichiarato la risoluzione del contratto per grave inadempimento della Banca respingendo la domanda principale di nullità. Restando alla più generica causa del contratto, da un mero punto di vista civilistico, il contratto derivato o.t.c è un contratto di scommessa autorizzata ai sensi dell’art. 1935 c.c. in forza del richiamo contenuto nell’art. 1 TUF; la sua causa è ritenuta meritevole dal TUF e risiede nella creazione consapevole di alee, attraverso la scommessa. Ne consegue che tutti gli elementi dell’alea e gli scenari che da essa derivano integrano la causa tipica del contratto; a questo fine poco rileva la finalità di copertura o di speculazione così come gli scenari probabilistici che si possono ipotizzare. Il contratto di swap è una scommessa legalmente autorizzata, crea alee reciproche negoziali ed è inconcepibile che queste alee siano ignote ad uno dei contraenti ed estranee all’oggetto del contratto (da individuarsi, in modo preferibile, nello scambio di prestazioni ed il rischio ivi connesso); se però, una delle parti non conoscesse il grado di rischio assunto. ciò determinerebbe la nullità del contratto stesso perché gli obblighi informativi inerenti l’alea e la sua misurazione devono fare parte dell’accordo consapevole degli scommettitori [46]; in sintesi, l’investitore deve essere messo nella condizione di comprendere le probabilità di ottenere un risultato positivo affinché non venga esposto ad un rischio irrazionale [47] (c.d. alea razionale).

Più in particolare, si è osservato che la mancata indicazione del mark to market al momento della conclusione del contratto [48] consente all’intermediario-controparte del contratto stesso di occultare il proprio compenso costituito dai costi impliciti all’interno delle condizioni economiche dell’atto gestorio; ciò determina la nullità del contratto derivato anche in ragione del difetto di accordo sul requisito essenziale del compenso ex art. 1709 c.c. (che ne metterebbe in discussione la sinallagmaticità), oltre a rendere priva di giustificazione causale la stessa clausola che contempla l’eventuale erogazione dell’ up front al momento della conclusione del secondo contratto in quanto anche la misura in cui il finanziamento contribuisce ad integrare il riequilibrio del valore iniziale del derivato incide sulla causa di quest’ultimo [49]. Tutto questo trae origine dalla sentenza della Corte d’Appello di Milano del 18.9.2013 [50], di sicuro interesse, ma che lascia non poche perplessità per le conseguenze che ne derivano.

Schematicamente eccone riassunti i passaggi salienti:

1. la banca è mandataria del cliente [51],
2. la banca deve (sempre) prestare il servizio di consulenza quando è mandataria (anche se non è chiarissimo se si tratti della consulenza intesa come servizio di investimento),
3. nell’ambito del mandato la banca deve assistere il cliente (si tratta, cioè, di un “ufficio” di diritto privato),
4. il derivato o.t.c. è configurabile come una scommessa legalmente autorizzata (o tutelata),
5. la causa tipizzante del derivato è la scommessa, cioè la creazione di una reciproca alea consapevole e razionale definita contrattualmente, parametrata e misurabile (che diventa elemento essenziale del contratto quale parametro di valutazione della causa); l’alea deve, quindi, essere comprensibile e razionale perché solo questa è riconosciuta giuridicamente,
6. l’oggetto del contratto (cf. art. 1346 c.c.) è lo scambio di differenziali a certe scadenze,
7. il cliente deve conoscere la percentuale di rischio (indici rilevatori ad hoc) per renderlo accettabile e controllabile e ciò rende meritevole di tutela il derivato ai sensi dell’art. 1322 c.c.[52],
8. nel contempo vanno esplicitate al cliente sia il valore del derivato [53], sia l’esistenza di eventuali oneri impliciti sia il criterio di determinazione delle eventuali penalità in caso di estinzione anticipata,
9. la banca deve, inoltre, produrre un’analisi di scenario (ancorché nessuna norma TUF, MIFID, Consob, al momento lo avesse imposto) [54].

Si va, conseguentemente, ben oltre il concetto di adeguatezza nell’accezione della MIFID, e in mancanza di tutto ciò, non c’è sinallagma e viene meno la causa, con la conseguenza, quindi che il contratto diventa nullo in base alle norme di diritto civile (e non del TUF) per violazione di regole di validità e non di comportamento (tutto questo articolato ragionamento servirebbe a superare (o aggirare ?) la posizione assunta della Cassazione a sezioni unite nel 2007 [55] che aveva fatto giustizia di una miriade di nullità dichiarate in sede di merito per violazioni, anche minori, di norme regolamentari. Infatti, si deve ricordare che, in un caso di swap, era stata dichiarata la nullità del contratto per violazione di norma imperativa intendendosi per tale la disciplina primaria (allora legge n. 1/91 e/o quella secondaria) [56]. Più recentemente – e logicamente – la Cassazione [57] aveva avuto modo non tanto di ricredersi quanto di togliere l’equivoco ingeneratosi tra alcuni interpreti stabilendo che l’inosservanza degli obblighi informativi non comporta la nullità del negozio (trattandosi, semmai, di inadempimento o causa di annullamento per conflitto di interessi non esplicitato) creando un chiaro contrasto all’interno della Corte. La questione, opportunamente inviata alle Sezioni Unite, è stata, come detto, risolta in senso contrario alla nullità, alla fine del 2007 affermando il principio secondo cui la violazione delle regole di condotta non comporta di per sé la nullità del contratto, ferma restando la possibilità che la nullità discenda da circostanze diverse di cui all’art. 1418 comma 2 c.c. Recentissimamente, con riferimento ad un IRS con barriera proposto come prodotto di copertura del rischio di tasso, si è ribadito che per quanto riguarda la condotta degli intermediari e le informazioni dovute, gli obblighi legali siano attratti nell’area del sinallagma contrattuale in modo che la loro violazione comporti la risoluzione del contratto ex art. 1455 c.c. [58] Similare si rinviene altra decisione di merito che taccia di inadempimento ai sensi dell’art. 21 TUF la mancata comunicazione del mark to market iniziale [59]. Ma il tema non può dirsi chiuso. Autorevolissima dottrina ha riproposto all’attenzione la “forza espansiva della nullità” che fa rientrare la nullità sotto il profilo della violazione di norme imperative di ordine pubblico o del buon costume richiamando, come esempio, il derivato rinegoziato tramite up front [60].

Solo una considerazione, a margine di questa ricostruzione: l’ up front si pone come causa del contratto o come oggetto o per meglio dire, come parte non esplicitata dell’oggetto in quanto inserita (e spesso nascosta) nella prestazione di restituzione? Ecco perché assume grande rilevanza l’ MTM. Questa prospettazione non sembra essere stata ancora fatta propria in dottrina ma non pare destituita di fondamento.

5. L’up front nella giurisprudenza

Indubbiamente, l’up front costituisce un efficace indicatore della presenza di un rischio connaturato alla struttura contrattuale ed impone all’intermediario un particolare dovere di consulenza fedele atteso che l’obbligo di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza deve ritenersi insito al contratto di intermediazione finanziaria; idem dicasi per i costi impliciti per i quali spetta l’azione di ripetizione ex art. 2033 c.c. [61].

Dell’up front si è occupata una certa giurisprudenza che ha visto quale parte l’ente pubblico. Il Tribunale di Milano [62] ha dichiarato la nullità del contratto per contrarietà all’art. 3 del DM n. 389/2003 [63] per difetto di causa concreta riconoscendo fortemente speculativo un derivato che, viceversa, doveva rispettare i limiti citati. Il Tribunale di Pescara [64] facendo riferimento alle commissioni implicite ne ha in via preliminare escluso la legittimità da un punto di vista causale; trattandosi di contratti aleatori di scambio a base commutativa la cui causa risiede nello scambio di pagamenti assunti con due parametri differenti nell’ambito dei quali è previsto il meccanismo dell’up front in favore della parte onerata dell’IRS non “par” quale indice di rischiosità del prodotto ed anche corrispettivo da pagare per uscire dal contratto, non vi è spazio per il riconoscimento di un lucro costituito dalla differenza tra l’MTM di stipula del nuovo contratto al netto dell’estinzione del MTM di chiusura dell’eventuale contratto rinegoziato. Tra l’altro, ogni commissione implicita (differenza tra il fair value al valore corrente e quello al momento della stipula) sarebbe in contrasto con i principi che improntano il ricorso allo strumento derivato da parte degli Enti locali la cui finalità può essere unicamente quella di assicurare all’Ente la copertura dell’indebitamento (oltre ad essere in contrasto con gli obblighi di correttezza e trasparenza di cui all’art. 21 TUF). Quindi, anche dal lato del diritto amministrativo, l’up front ne esce qualificato come finanziamento. Nondimeno, si pone il fondato dubbio se, in ottica processuale, sia lecita una CTU esplorativa finalizzata ad accertare l’esistenza di commissioni implicite non preindividuate dall’attore (nega tale legittimità Trib. Torino, 20.1.2016 n. 316, Giudice Martinat) [65].

Più recentemente, il c.d. “decreto blocca derivati” ha stabilito senza ombra di dubbio che l’up front incassato dall’ente locale è indebitamento (assimilabile alla stipula di un mutuo), a seguito dalla legge finanziaria 2009 (legge n. 203/2008) che ha riscritto, in chiave fortemente imperativa, l’art. 62 del D.L. n. 112/2008 [66] . E da qui non ci si è mossi se non per precisare che, in presenza di un eventuale up front questo debba essere classificato come forma atipica di indebitamento e vada impiegato esclusivamente per sostenere spese di investimento e che sia costituito un fondo per far fronte agli eventuali oneri del derivato stesso [67].

I punti salienti risultano quindi essere i seguenti:

1. è sospesa, sino all’entrata in vigore di una disciplina di secondo livello la stipula di contratti derivati da parte di enti pubblici (anche i semplici plain vanilla e, comunque, quelli di mera copertura)
2. il contratto dovrà essere scritto in lingua italiana (era ora !) in modo che la dichiarazione di avvenuta presa conoscenza dei rischi non sia solo formale
3. sarà possibile dare corso ad operazioni di ristrutturazione del contratto derivato “vecchio” se ciò è coerente con la passività rinegoziata
4. viene fissata una durata minima (5 anni) ed una massima (30 anni) dei debiti e, conseguentemente dei derivati di loro copertura
5. l’efficacia del contratto derivato è subordinata all’invio da parte dell’ente pubblico del testo negoziale al Ministero per un controllo di merito
6. il mancato rispetto di quanto sopra comporta ex art. 3 comma 5 la nullità del contratto (si tratta di una nullità relativa, cioè che può essere fatta valere solo dall’ente). 

In sostanza, attraverso quello che è stato definito un “procedimento aggravato di formazione” [68], è stabilita l’esclusione del ricorso al derivato per finalità speculativa, cioè svincolata dalla rimodulazione di un debito, e si introduce un limite massimo consentito; più in particolare, in presenza di indebitamenti in divise diverse dall’euro è stato posto l’obbligo della copertura del rischio di cambio attraverso un contratto di swap mentre sono consentite operazioni in derivati per incidere sul rischio di tasso [69].

Si segnala, infine, la non recentissima decisione, ma di sicura importanza, in base alla quale l’up front incassato da un Comune a fronte di un contratto minusvalente ristrutturato deve essere accantonato ad un apposito fondo e non può essere destinato a copertura delle spese correnti [70]. In epoca più recente [71] si è enucleato (ma anche recuperato) il concetto di “causa in concreto” per giungere a dichiarare la nullità del contratto derivato di rinegoziazione il quale è stato percepito dal giudicante sempre più debolmente legato alla sua causa originaria (copertura di un rischio di natura sostanziale) e sempre più pericolosamente vicino a finalità (inevitabilmente, ndr.) strettamente speculative. Prima di chiudere sul punto, si richiama una recentissima sentenza [72], definita vero e proprio vademecum sugli swap per gli enti locali ma da ritenersi valida in via generale, la quale ha tracciato un quadro molto puntuale ed aggiornato delle varie tematiche che si sono sinora incontrate e su cui ci si imbatterà anche in un prossimo futuro:

• lo swap è una scommessa ad alea razionale (e bilaterale);
• in tema di contratti di swap stipulati con enti pubblici, la clausola di up front costituisce, proprio in ragione della sua natura aleatoria, una forma di indebitamento attuale o potenziale quale anticipazione di una parte dei differenziali positivi attesi
• ai contratti di swap stipulati con enti pubblici è applicabile la disciplina civilistica che regola il tipo contrattuale in questione ma anche la normativa, eventualmente più restrittiva, di natura amministrativa che regola le forme di indebitamento di detti enti;
• le delibere di accensione di contratti di swap stipulati dal Comune devono essere adottate dal consiglio comunale, in quanto relative a spese che impegnano i bilanci degli esercizi successivi, ipotesi, questa, che ricorre soprattutto nel caso in cui detti contratti prevedano clausole di up front;
• sono nulli i contratti di swap stipulati da enti pubblici qualora dai contratti stessi o dagli atti amministrativi presupposti non risulti che l’indebitamento in essi insito sia stato contratto per finanziare spese di investimento essendo questa l’unica modalità consentita dagli articoli 30 comma 15 della legge n. 289/2002 e 202 TUEL;
• dai contratti di swap con enti pubblici o dagli atti amministrativi ad essi presupposti deve emergere la causa concreta dei negozi che non può prescindere dall’indicazione del MTM, dai costi impliciti e dal criterio di identificazione del costo di sostituzione;
• conseguentemente deve essere ben chiaro il rapporto di correlazione con l’indebitamento sottostante, in assenza del quale il contratto non può dirsi di copertura con il rischio di nullità per carenza di causa [73],
• ma, soprattutto, l’ up front incide sull’elemento causale essendo destinato a coprire in tutto o in parte il costo di sostituzione della precedente operazione contestualmente estinta.

Non va, infine, dimenticato che esiste una possibile “contaminazione” tra contratti, soprattutto in caso di rinegoziazione. Infatti, in virtù del collegamento negoziale esistente tra più contratti derivati ove i successivi costituiscano la rinegoziazione dei precedenti, si deve ritenere che l’inadempimento dell’intermediario ai doveri ed alle regole di condotta di cui all’art. 21 TUF, anche nei confronti di operatori qualificati, si ripercuota sull’intero rapporto intercorso con il cliente in termini di danno cagionato [74] .

6. L’up front in ambito concorsuale

Gli aspetti che maggiormente meritano una riflessione sono diversi: l’effetto del fallimento di una delle parti sul contratto derivato in corso, la compensazione e gli accordi di close out netting [75], l’estinzione anticipata del contratto e l’applicabilità della revocatoria. Essendo difficile trattarli in modo separato vediamoli in una visione di interazione.

Partiamo dalla compensazione e close out netting. Già l’orientamento giurisprudenziale anteriore al TUF aveva lasciato immaginare la scelta del legislatore. Si era affermato che il contratto di option, sia su futures che su valute, andasse inquadrato tra i contratti di borsa a termine cui si applica l’art. 76 l.f. con la conseguente risoluzione al momento dell’apertura della procedura concorsuale [76]. Inoltre, l’opzione su valuta era stata definita come inquadrabile tra i contratti di borsa a premio sicché, in caso di fallimento, si sarebbe determinato lo scioglimento del rapporto e l’anticipazione della scadenza dell’opzione medesima in modo che il calcolo del tasso di cambio operasse con riferimento alla data dell’apertura della procedura [77].

L’art. 203 del TUF (in tema di contratti a termine) aveva reso applicabile, tra l’altro, ai contratti derivati l’art. 76 della l.f. [78]; ciò comporta che per (tutti) detti contratti [79], conclusi ma non ancora eseguiti, il creditore della parte insolvente alla data di apertura della procedura non viene più pagato in moneta fallimentare se non per l’eventuale differenza tra il prezzo pattuito ed il valore del contratto alla data di ammissione al passivo [80].

Inoltre, nella pendenza del termine, si ha una anticipata scadenza del contratto piuttosto che una risoluzione anticipata come impropriamente dice la legge; se, invece, il termine fosse già scaduto si renderebbe applicabile l’art. 72 della l.f. [81] al quale va riconosciuta una portata generale e che consente al curatore di optare tra il diritto di subentro o lo scioglimento del contratto.

Ma ciò che maggiormente rileva è che viene affermato il principio della definitività delle operazioni già regolate (quindi ivi comprese anche le compensazioni effettuate) aventi ad oggetto strumenti finanziari ex artt. 68 (sistemi di garanzia dei contratti e 70 (compensazione e garanzia delle operazioni su strumenti finanziari) del TUF [82].

Il sistema delle revocatorie entra in gioco essenzialmente per i contratti derivati non uniformi, cioè per quelli trattati sull’o.t.c. e, considerato quanto appena detto, per i soli contratti posti in essere nell’anno (prima della riforma sarebbe stato il biennio) al ricorrere degli elementi che individuano le prestazioni sproporzionate. Per quelli posti in essere negli ultimi sei mesi (prima della riforma sarebbe stato nell’anno), se esauriti, potrebbe invece trovare conferma la definitività applicandosi a quelli pendenti la scadenza anticipata o la disciplina ordinaria.

Sul punto, la (salvo errore) totale assenza di giurisprudenza lascia aperto il campo alle diverse possibili soluzioni: vediamo quali.

Se si pensa che la definitività opera nei soli mercati regolamentati ex art. 2 d. lgs. 201/2001, si dovrebbe propendere, nell’o.t.c., per l’applicazione del sistema fallimentare ordinario temperato, peraltro, dall’applicazione del meccanismo compensativo [83] secondo la tesi che non distingue tra mercati regolamentati e non; viceversa, sarebbe limitato ai soli derivati uniformi, secondo la prospettazione selettiva che trova – tra l’altro – conferma con la recente riforma del 2011.

Detto questo in generale, occorre riflettere sul particolare caso del derivato di ristrutturazione ove, attraverso la nuova operazione viene chiusa, anticipatamente o meno, la precedente inglobando la perdita così non espressa tramite il riconoscimento dell’up front.

Se è vero che questa tecnica serve a differire nel tempo l’emersione di quello che sarebbe un costo che non si vuole subire e spesare immediatamente (“spalmandolo” sui futuri esercizi) o se, peggio ancora, dal meccanismo negoziale emergesse che il cliente non sarebbe in grado di fare fronte alla propria obbligazione di pagamento verso l’intermediario, ne discende, in modo abbastanza prevedibile, la conseguenza. Sotto il profilo contabile, ciò che emerge, è che è stato estinto un debito creandone un altro (normalmente maggiore quanto meno per il debito complessivo che si dovrà rimborsare). Sia o meno novazione, a questi fini, il cliente ha percepito un accredito che costituisce una rimessa revocabile (in quanto pagamento), almeno se corrisposta nel semestre antecedente (o nel biennio [84] in caso di estinzione anticipata del primo contratto) la dichiarazione di fallimento in piena applicazione dell’art. 67 comma 2 della legge fallimentare con onere probatorio a carico del curatore.

Altro possibile scenario è rappresentato dall’applicazione dell’art. 67 comma 1 n. 1 per gli atti sproporzionati (ora individuati quantitativamente nel 25%) all’interno dei quali si colloca sicuramente l’operazione di ristrutturazione con erogazione di un up front > del 25%.

Relativamente a questa ipotesi, richiamato il frequente, e già citato, contenuto opzionale dei contratti derivati, occorre avere a mente che nel caso di revocatoria fallimentare ex art. 67 comma 1 di un contratto stipulato in virtù di un patto di opzione, l’accertamento dei presupposti della revocatoria – quindi, della sproporzione tra le prestazioni e della scientia decoctionis – deve essere compiuto facendo riferimento alla data di accettazione dell’opzione (intesa come proposta irrevocabile di una parte cui corrisponde la facoltà dell’altra di accettarla, o, più correttamente, di esercitarla) [85]. Di passaggio, si nota che – con riferimento all’opzione – secondo una giurisprudenza un po’ datata, la sua negoziazione si pone tra la disciplina civilistica (art. 1331 c.c.) e la legislazione speciale con evidente prevalenza della seconda senza, peraltro, che si possa escludere la generale disciplina in tema di contratti [86].

Ancora da sviluppare è la questione se si applichi ai derivati negoziati sull’o.t.c. l’esenzione dalla revocatoria ove si possa configurare un pagamento nei termini d’uso; la cosa è sicuramente ipotizzabile in sé ma sembra da escludersi per lo specifico caso della ristrutturazione. Solo un accenno al fatto che quanto detto sopra non trova applicazione in ipotesi di concordato preventivo; il contratto derivato in essere prosegue tra le parti senza alcuno scioglimento “legale” e questo trova anche spiegazione nel fatto che, post riforma fallimentare, il concordato, nelle sue diverse articolazioni, non è più una procedura essenzialmente liquidatoria ma finalizzata alla prosecuzione di impresa (non a caso l’art. 160 chiede la presentazione di un piano). In questo scenario si è inserita la recentissima riforma contenuta nel c.d. decreto sviluppo. Come noto, l’imprenditore che chiede l’ammissione al concordato preventivo (anche in bianco o con riserva di presentazione del piano) ha la possibilità di chiedere di sciogliere o sospendere oppure proseguire i contratti in corso alla data del ricorso in base alla sua convenienza con evidenti impatti sulla operatività delle clausole di close out netting (o anche di netting of payments). La materia è ancora molto fresca per cui, in assenza di giurisprudenza specifica, la questione è a dir poco opinabile. Non a caso, si è stabilito che in presenza di un concordato in bianco il tribunale possa disporre la sospensione di un contratto di swap (e di anticipazione) allo scopo di evitare che la banca possa opporre in compensazione altri crediti maturati [87]; nondimeno, copiosa giurisprudenza sottrae agli effetti dell’eventuale sospensione (provvedimento di per sé di natura transitoria e finalizzata allo scioglimento) le cessioni di credito e anche particolari accordi negoziali secondo cui la banca sia autorizzata ad incassare e compensare o ad annotare in conto o altra formulazione equivalente [88]. Un caso molto interessante è stato affrontato dal Tribunale di Varese [89]; si trattava di valutare la richiesta presentata dall’impresa che aveva avanzato una domanda di concordato in bianco con finalità di concordato in continuità ed avente ad oggetto lo scioglimento e/o la sospensione di contratti di leasing, di swap e di anticipazioni bancarie. Di passaggio si nota preliminarmente come sia controversa l’applicabilità al concordato con riserva dell’istituto dello scioglimento [90]. Venendo ad esaminare la sospensione, rilevato che la sospensione riguarda un contratto di leasing il cui rischio di tasso è “coperto” da un contratto di swap nell’ottica di chiederne una rinegoziazione finalizzata all’eventuale prosecuzione mentre la sospensione del contratto di anticipazione è finalizzata ad ottenere dagli organi della procedura l’eventuale scioglimento al fine di rendere inefficaci le clausole compensative che avrebbe consentito alla banca di incamerare crediti anche non ceduti, il Tribunale ha concesso la sospensione per 60 giorni.

A prescindere dal fatto che il contratto derivato verrà visto con sospetto da parte della banca in un’ottica di prosecuzione, come si coordina poi l’operatività di detta clausola (la cui ratio è comprensibilissima) con il principio di continuità dei contratti ? Si ritiene che dovrebbe, ragionevolmente, cedere di fronte al dettato dell’art. 169 bis salvo che non sia contenuta all’interno di una garanzia finanziaria ex art. 7 del D. lgs. n. 170/2004 che – per motivi di specialità – sembra poter prevalere sulla norma concorsuale, stante il mancato richiamo dell’art. 203 del TUF all’istituto concordatario. Tema affascinante da esplorare a fondo anche perché il derivato si pone, in altra prospettiva, come un contratto verosimilmente collegato rispetto a quello di credito quantomeno nell’ipotesi in cui dovesse svolgere ab origine una funzione di copertura [91].

A margine della questione, con riferimento ai derivati di copertura connessi a successivi accordi di ristrutturazione, bisogna valutare il grado di copertura e cioè occorre mettere in relazione il fair value dello strumento di copertura con il sottostante coperto: se il rapporto percentuale sta all’interno di un range compreso tra l’80 ed il 125 % ai fini del trattamento contabile permane la valutazione di derivato di copertura, in caso contrario, le variazioni del fair value, in sede di bilancio, andranno scritturate al conto economico.

Altro rischio connesso alla rinegoziazione è quello, cui si è già fatto cenno, della natura novativa (si pensi al caso in cui il contratto di ristrutturazione vada a chiudere un precedente contratto con esposizione a carico del cliente della banca); è del tutto evidente che, se esistono garanzie che assistono il primo contratto, l’eventuale novazione determina, per poco che sia, il decorso di un nuovo termine ai fini dell’opponibilità della garanzia alla procedura concorsuale che venisse successivamente dichiarata (se non addirittura il venir meno della garanzia stante il generale principio di accessorietà della stessa rispetto all’obbligazione garantita).