Secondo la Quinta Sezione, in conformità con la prevalente giurisprudenza di legittimità in materia di misure di prevenzione formatasi in epoca precedente all’entrata in vigore della l. n. 161 del 2017 (Sez. VI, n. 55715 del 2017; Sez. VI, n. 36690 del 2015), “per escludere l’ammissione allo stato passivo di un credito sorto anteriormente al sequestro, il Tribunale è tenuto a fornire analitica dimostrazione di due condizioni: una di carattere fattuale-oggettivo, ovvero che il credito non sia strumentale all’attività illecita o a quella che ne costituisce il frutto o il reimpiego, e l’altra di carattere soggettivo, afferente la dimostrazione della buona fede e dell’inconsapevole affidamento del creditore, con onere della prova a carico del creditore medesimo”.
La Corte si concentra sul requisito soggettivo, evidenziando che la verifica della sussistenza del nesso di strumentalità è operazione prodromica rispetto all’accertamento della buona fede del creditore, nel senso che, in mancanza del primo, la confisca non può pregiudicare il diritto di credito derivante da atto anteriore al sequestro, a prescindere dall’atteggiamento soggettivo del creditore stesso, con ciò conformandosi all’orientamento giurisprudenziale prevalente (Sez. I, n. 42084 del 2014). Solo ove venga dimostrata l’esistenza di un nesso di strumentalità grava infatti sul creditore l’onere di dimostrare l’ignoranza in buona fede dello stesso (Sez. VI, n. 25505 del 2017; n. 36690 del 2015).
In particolare, per quanto riguarda i crediti derivanti da finanziamenti bancari, la buona fede del terzo creditore risulta configurabile solamente nel caso in cui risulti dimostrata: l’estraneità di questi a qualsiasi collusione o compartecipazione all’attività criminosa del debitore; l’inconsapevolezza credibile in ordine alle attività svolte dal prevenuto; l’errore scusabile sulla situazione apparente del prevenuto (nel caso di specie, la Corte ritiene esclusa la buona fede nel caso in cui l’istituto di credito trascuri negligentemente gli obblighi di verifica imposti dalle politiche di prestito e di controllo dei relativi rischi, pur in assenza di condotte collusive. Analogamente, Sez. VI, n. 50018 del 2015. Per approfondimenti in tema di misure patrimoniali di prevenzione e diritti dei terzi, ex multis, Bontempelli, Paese, La tutela dei creditori di fronte al sequestro e alla confisca, in Pen. Cont., 2/2019, 123; Menditto, Le confische di prevenzione e penali. La tutela dei terzi, Milano, 2015. Per un’analisi anche critica degli aspetti problematici dell’istituto della confisca Manes, L’ultimo imperativo della politica criminale: nullum crimen sine confiscatione, in RIDPP, 3/2015, 1259).
