1. Il caso ed il problema
Nel rigettare una denuncia ex art. 2409 c.c. proposta dal titolare del 50% del capitale di una società per azioni, il Tribunale di Bologna, con la decisione del 19 maggio di quest’anno che si va ad analizzare, prende posizione sul requisito della “residualità” del procedimento ex art. 2409 – affermandone la rilevanza – e, nel far ciò, esprime adesione ad un recente, chiaro, pronunciamento del Tribunale di Venezia[1]. Tale requisito, la cui rilevanza è controversa[2], predica l’impossibilità di esperire il rimedio di cui all’art. 2409 c.c. quando contro le irregolarità degli amministratori sono esperibili altri rimedi.
Nel caso deciso dal Tribunale di Bologna il ricorrente aveva denunciato il compimento, da parte dei componenti dell’organo amministrativo, di atti distrattivi di risorse aziendali e, più precisamente, di aver essi: i) destinato alcuni dipendenti allo svolgimento di mansioni a beneficio di soggetti non facenti parte dell’impresa, ii) svolto attività concorrenziale non autorizzata. Il Tribunale di Bologna rigetta il ricorso sostenendo, tra l’altro, che «le irregolarità devono involgere l’intera attività della società, non assumendo rilievo l’illegittimità di singoli atti, autonomamente impugnabili, posto che, in caso contrario, difetterebbe il requisito della residualità del procedimento ex art. 2409 c.c.»
Il tema della natura – residuale oppure autonoma? Concorrente con altri rimedi civilistici o rigidamente alternativa? – del procedimento ex art. 2409 c.c. non è frequentemente indagato. L’occasione, pertanto, è utile per fare il punto sulla questione, cogliendo lo spunto del Tribunale di Bologna ruotante intorno alla differenza tra atti (impugnabili) e gestione (denunciabile).
2. La funzione del procedimento ex art. 2409 c.c. e gli interessi tutelati
L’art. 2409 c.c. attribuisce ad una minoranza qualificata[3] il diritto di provocare il controllo dell’Autorità giudiziaria sulla gestione di una società per azioni o a responsabilità limitata[4] al fine di provocare – una volta accertata la sussistenza di «gravi irregolarità nella gestione che possano arrecare danno alla società o a una o più società controllate» – la loro eliminazione. Eliminazione che può avvenire o perché l’assemblea sostituisce gli amministratori autori delle condotte denunciate ed i sindaci conniventi o distratti ed il nuovo organo amministrativo rimuove senza indugio gli effetti dannosi delle stesse; o per intervento del Tribunale adito, che potrà convocare manu militari l’assemblea perché adotti le necessarie deliberazioni, disponendo nel frattempo gli «opportuni provvedimenti provvisori» e potendo perfino, nei «casi più gravi», giungere al punto di «revocare gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci e nominare un amministratore giudiziario, determinandone i poteri e la durata».
L’interesse tutelato è quello alla legalità dell’azione sociale, a prevalente beneficio delle minoranze e della società stessa. Dopo la riforma del diritto societario, di “interesse generale” alla legalità della gestione sociale si può parlare solo per le società quotate[5]. Solo in queste, invero, la denuncia può essere ancora oggi presentata dal P.M., mentre in passato ciò era possibile in tutte le società per azioni.
3. I presupposti del procedimento ex art. 2409 c.c.
Presupposto “esplicito” del procedimento ex art. 2409 c.c. è l’anzidetto «fondato sospetto di gravi irregolarità nella gestione» potenzialmente dannose per la società o per una o più società da questa controllate.
Occorrono dunque gravi indizi – il «fondato sospetto» – di irregolarità, tali da permettere al Tribunale di dedurre la verosimile sussistenza delle violazioni denunciate. Aver reso sufficiente il «fondato sospetto» attenua visibilmente l’ordinaria pretesa del legislatore (ex art. 2697, co. 1, c.c.) che l’attore in giudizio dia dimostrazione, ossia provi l’esistenza dei fatti lesivi di un proprio interesse giuridicamente apprezzabile. Ma la sufficienza di un sospetto, pur nella sua eccezionalità rispetto al principio desumibile dall’art. 2697 c.c., si inserisce – per così dire, virtuosamente – in una più ampia dimensione di eccezionalità di questo procedimento se solo si pensa che è sufficiente che tali irregolarità generino un danno potenziale ma, ancor più, riflettendo sul fatto che l’ispezione è un modo di accertamento probatorio dei fatti di stampo squisitamente inquisitorio, e, dunque, affatto inusuale nell’ambito di procedimenti civili.
Questo procedimento non è finalizzato ad ottenere la condanna degli amministratori al risarcimento dei danni subiti dalla società[6]; ciononostante, per aver rilievo all’interno del procedimento le gravi irregolarità devono necessariamente avere carattere dannoso[7], seppure in potenza. Devono, cioè, integrare violazioni di legge – norme civili, penali, tributarie o amministrative – o dello statuto sociale, che siano capaci di procurare un danno al patrimonio sociale o, come pensiamo, anche solo un grave turbamento all’attività sociale[8]. La potenzialità di danno può riguardare sia la società, sia «una o più società controllate» (art. 2409, co. 1, c.c.), con il risultato che non rilevano ai fini dell’art. 2409 c.c. le condotte dannose nei confronti dei soci o dei terzi, contro le quali saranno esperibili i comuni rimedi a tutela di queste categorie di soggetti – impugnazione della delibera fonte del danno o esercizio di azione di danni ed azione di responsabilità ex art. 2395 c.c. –[9].
Prima si è detto che le gravi irregolarità devono integrare violazioni di legge o dello statuto ma non solo, o, perlomeno, dette violazioni non esauriscono la categoria delle gravi irregolarità qui rilevanti. Le irregolarità, infatti, devono riguardare la gestione della società[10]. “Gestione” da intendersi in senso stretto (nel senso di “amministrazione”) ma anche, almeno ad avviso di chi scrive[11], in un senso più lato, comprendente anche attività di tipo “organizzativo”[12], sempre se di competenza dell’organo gestorio. L’intervento dell’Autorità giudiziaria è giustificato dal fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione e che tali irregolarità possano «arrecare danno alla società o a una o più società controllate»[13]. Ancor “più gravi” devono essere le irregolarità per pronunciare la revoca degli amministratori ed eventualmente dei sindaci: ciò sembrerebbe chiaramente ricavabile dalla lettera dell’art. 2409 c.c., co. 4, seconda parte, ove, proprio a riguardo della revoca degli amministratori e dei sindaci, si usa l’espressione «casi più gravi»[14].
Le irregolarità gestionali devono essere accompagnate da dolo o colpa. Invero, se l’irregolarità gestoria fosse dovuta a caso fortuito essa non sarebbe imputabile agli amministratori e non servirebbe scomodare l’autorità giudiziaria per eliminarne le conseguenze.
In conclusione, la gestione sociale è indagata sotto la lente della sua “regolarità”, ossia della legalità, non dell’opportunità, del merito, della convenienza[15]; ferma, però, la possibilità che la denuncia riguardi la violazione dell’obbligo di «corretta amministrazione» (art. 2403 c.c.), obbligo che, se è preferibile ritenere che non tracimi nel “merito” delle scelte amministrative, di certo introduce una componente “sostanziale” nei criteri di accertamento della legittimità dell’operato degli amministratori.
Perché il Tribunale ordini l’ispezione o adotti gli opportuni provvedimenti, le irregolarità devono essere ancora sussistenti al momento della decisione del tribunale. Devono essere “attuali”. Il requisito dell’attualità, pur non esplicitamente dichiarato come tale, è chiaramente enucleabile da una lettura sistematica delle varie norme scaturenti dal disposto dell’art. 2409 c.c. e, ancor più, appare essere il naturale portato del suo terzo comma, ove si dispone che il tribunale «non ordina l’ispezione e sospende per un periodo determinato il procedimento se l’assemblea sostituisce gli amministratori e i sindaci con soggetti di adeguata professionalità, che si attivano senza indugio per accertare se le violazioni sussistono e, in caso positivo, per eliminarle, riferendo al tribunale sugli accertamenti e le attività compiute». Pertanto, lo scopo della denuncia ex art. 2409 c.c. è mettere i soci di maggioranza di fronte all’alternativa tra eliminare spontaneamente le irregolarità o farsele eliminare da un provvedimento dell’autorità giudiziaria[16]. Si è pertanto concluso che, qualora i nuovi amministratori abbiano eliminato le irregolarità delle precedenti gestioni societarie, l’azione in questione non potrà trovare accoglimento[17]. Se l’eliminazione segue alla presentazione della denuncia, nondimeno il ricorso dovrà essere rigettato, ma in questo caso il tribunale dovrà pronunciarsi sulle spese accollandole al soccombente “virtuale”.
Il requisito dell’attualità delle irregolarità – ed il suo corollario secondo cui il ricorso va rigettato anche quando le irregolarità sono rimosse dagli amministratori autori delle stesse – appare come l’espressione di una scelta legislativa di non assegnare a tale procedimento ma ad altri rimedi o azioni il compito di sanzionare gli amministratori (o anche i sindaci)[18].
4. In particolare: sulla “residualità” del procedimento
Ed ora, analizzati i presupposti “espliciti” della denuncia ex art. 2409 c.c., si può riflettere sui suoi rapporti con gli altri rimedi contro atti illegittimi degli amministratori. Sulla residualità del rimedio, nel senso di capacità dello stesso di concorrere con altri istituti tipici, si registrano due distinti orientamenti giurisprudenziali, uno – a nostro avviso meno convincente – secondo cui il ricorso ex art. 2409 c.c. sarebbe esperibile indipendentemente dal previo esperimento di altri rimedi tipici[19]; ed un altro, da noi propugnato, secondo cui occorre valutare prioritariamente l’esperibilità di rimedi tipici[20].
Secondo l’orientamento prevalente, non si deve guardare all’illegittimità di singoli atti autonomamente impugnabili ma ad irregolarità – “gravi” – che coinvolgano la gestione della società, su cui andrà compiuta una valutazione con criterio globale. Tale valorizzazione del ruolo “residuale” del procedimento in esame non ne svilisce a nostro avviso l’operatività perché, delegandogli un sindacato sulla “gestione” dell’organo amministrativo, è in grado di recuperare vicende sociali che non hanno natura di atti impugnabili, ossia che sono altro da delibere ed atti. Per coerenza, però, dalla sua sfera operativa devono essere lasciate fuori le irregolarità, potenzialmente anche gravi, contro le quali l’ordinamento consente rimedi o reazioni più specifici. Si pensi, ad esempio, i) alla mancata convocazione dell’assemblea di una società per azioni a seguito della richiesta di una minoranza qualificata. Qualora all’organo amministrativo che non si attivi non supplisca l’organo di controllo, la minoranza potrà sì adire il Tribunale competente, non ex art. 2409 c.c. ma ai sensi dell’art. 2367, co. 2, c.c., ove si prevede che il Tribunale competente, valutata la mancanza di giustificazione della condotta degli amministratori e dei sindaci, «ordina con decreto la convocazione dell’assemblea»; ii) al caso della mancata riduzione del capitale sociale per perdite: qui, l’irregolare condotta degli amministratori consistente nella mancata attività di supplenza dell’assemblea può sfociare nella riduzione coatta del capitale sociale mediante provvedimento del Tribunale, provocato da una richiesta del collegio sindacale o del consiglio di sorveglianza (art. 2446, co. 2, c.c.); ed ad altri casi ancora.
È evidente, allora, che l’art. 2409 c.c. regola una specifica tipologia di controllo giudiziario sull’attività sociale, non l’unica.
Contro la valorizzazione del ruolo della “residualità” del procedimento ex art. 2409 c.c. e della sua considerazione di extrema ratio tra i rimedi è di recente intervenuta una ricca decisione del Tribunale di Roma del 21 luglio 2020[21]. Si trattava di un caso in cui le irregolarità denunciate consistevano in una presunta falsa rappresentazione in bilancio della situazione economica e finanziaria della società capogruppo e delle sue controllate. Il Tribunale di Roma ha in quel caso disposto l’ispezione della società superando il rilievo degli amministratori secondo cui le delibere di approvazione dei bilanci erano state fatte oggetto di specifica impugnazione da parte dei denuncianti, con la conseguenza che il ricorso sarebbe privo del requisito della residualità del rimedio. Ciò ha fatto muovendo dal presupposto che l’idea di residualità del procedimento vada abbandonata a favore di una che valorizzi l’autonomia dello stesso in virtù della natura dello stesso che è «volta a garantire l’interesse generale alla corretta amministrazione della società»[22]. Prosegue affermando che anche «i vizi invalidanti [una delibera] potrebbero consistere in violazioni delle regole organizzative e di diritti dei singoli soci o di terzi suscettibili di influire negativamente sulla gestione della società, quantomeno in via potenziale […]. Ebbene, proprio alla luce della diversa «natura» e della diversa finalità dei rimedi, il tema del rapporto tra denuncia ex art. 2409 c.c. e l’impugnazione delle delibere societarie va risolto in termini di piena «autonomia» del primo istituto rispetto al secondo (e, dunque, di «concorrenza» e non di reciproca esclusione), autonomia che comporta che il giudice chiamato a valutare l’esistenza delle gravi irregolarità nella gestione potrà, incidentalmente, prendere in esame vizi, formali o sostanziali, che afferiscono alle delibere al fine di valutare non già l’atto in sé ovvero la sua eliminazione (che va chiesta attraverso l’impugnazione delle deliberazioni), ma al fine di valutare le ripercussioni di quei vizi sulla corretta gestione societaria».
5. Nostra opinione
La – pur ricca e molto ben scritta – decisione del Tribunale di Roma non ci convince, mentre riteniamo condivisibile – in linea di principio, e, pertanto, prescindendo dal merito della questione sul quale non è possibile farsi un’idea precisa vista la scarsa ricostruzione dei fatti operata – la presa di posizione del Tribunale di Bologna qui commentata, così come quella del Tribunale di Venezia cui quest’ultima si ispira. Quando una irregolarità gestoria potenzialmente dannosa discende da un atto – una delibera, una decisione ma non solo: anche un’omissione può entrare in gioco – i cui effetti possono essere eliminati impugnando quell’atto o ricorrendo agli strumenti specifici apprestati dall’ordinamento, la denuncia ex art. 2409 c.c. non è ammissibile. Una diversa soluzione era (forse) giustificabile quando la legittimazione alla denuncia era anche in capo al P.M. ed era (ancora una volta, forse) ammissibile un’intromissione dell’Autorità giudiziaria nella vita sociale che non si limitasse ad accogliere l’impugnativa o a supplire ad un’omissione degli amministratori ma che, sfruttando la natura inquisitoria dell’ispezione, scandagliasse con più ampiezza operativa la gestione sociale arrivando fino al punto di “sanzionare” gli amministratori con quella revoca che l’assemblea non aveva la forza o la volontà di deliberare.
Venuto meno l’interesse pubblico al controllo della gestione delle società chiuse, la ratio che giustifica la presenza nel nostro ordinamento dell’istituto della denuncia ex art. 2409 c.c. è solo quella di provocare un’eliminazione delle irregolarità gestionali denunciate quando non sia possibile arrivare a tale risultato in altro modo. Un’ingerenza giudiziale ex art. 2409 c.c. che prescindesse dai risultati ottenuti dall’esercizio di altra forma rimediale tipica snaturerebbe la funzione di questo procedimento (ri)introducendo una sorta di controllo pubblico sulla gestione sociale che il legislatore ha voluto confinare – pur con i dubbi già segnalati – alle sole società aperte.
La residualità del procedimento ex art. 2409 c.c. va dunque considerata un, pur implicito, requisito dello stesso.
[1] Ci riferiamo alla decisione resa da Trib. Venezia, sez. spec., 6 febbraio 2019, in ilcaso.it. Una recente e molto approfondita analisi dei presupposti della denuncia è in A. Benocci, Controllo giudiziario sulla gestione e forme collettive di esercizio dell’impresa, Giuffrè, 2019, 120 ss.
[2] Ne svalutano la rilevanza Trib. Roma, sez. spec., 21 luglio 2020 e Trib. Parma, 28 marzo 2013, entrambe in dejure.it.
[3] Ma anche al collegio sindacale, al consiglio di sorveglianza o al comitato per il controllo della gestione, nonché, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, al pubblico ministero. L’applicabilità dell’art. 2409 c.c., invece, è espressamente esclusa per gli enti creditizi dall’art. 70, co. 7, t.u.b.
[4] L’art. 2477, co. 7, c.c. prevede si applichino alle società a responsabilità limitate le disposizioni dell’articolo 2409 c.c. anche se la società è priva di organi di controllo.
[5] E, anche in questo caso, con qualche dubbio. Chi scrive, infatti, ritiene che il PM non agisca sulla scorta della necessità di tutelare un interesse “pubblico” bensì uno, di tipo privatistico, di cui è titolare una collettività di soggetti (l’azionariato polverizzato di una normale società per azioni quotata sul mercato dei capitali), cui è quasi sempre difficile, se non perfino impossibile, consociarsi per presentare la denuncia.
[6] Questa considerazione non perde valore neppure alla luce del fatto che, ex art. 2409, co. 5, c.c., l’amministratore giudiziario può proporre l’azione di responsabilità contro gli amministratori e i sindaci. Anzi, la differenza di obiettivi ne esce rafforzata.
[7] Il requisito della dannosità porta generalmente a ritenere non passibili di denuncia le irregolarità di tipo informativo contenute nei bilanci. Si v., però, Trib. Milano 18 ottobre 2012, massimata in giurisprudenzadelleimprese.it, secondo cui, fermo il citato principio, il Tribunale adito ex art. 2409 c.c. può ugualmente procedere ed adottare gli opportuni provvedimenti quando sia emerso che le irregolarità denunciate servono ad occultare la vera situazione patrimoniale della società e ad evitare l’obbligo di riduzione del capitale o di liquidazione della società.
[8] Prevale la convinzione che il danno debba avere natura patrimoniale: così App. Cagliari, 13 febbraio 2004, in dejure.it; App. Salerno, 19 luglio 2005; e App. Milano, 29 giugno 2012, entrambe in pluris-cedam.utetgiuridica.it. In dottrina, invece, anche il prospettico danno non patrimoniale viene valorizzato, come nel caso di un’irregolarità che produca un danno d’immagine o, comunque, comporti un possibile turbamento dell’ordinato funzionamento dei meccanismi di gestione. Così V. Salafia, sub art. 2409 c.c., in P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi e M. Notari (dir. da), Commentario alla riforma delle società, Giuffrè, 2005, 307.
[9] Si v. C. Montagnani, Il controllo giudiziario: ambito di applicazione e limiti dell’attuale tutela, in Rivista delle Società,2004, 1138; e L. Miotto, Sub art. 2409 c.c., in G. Cian e A. Trabucchi (a cura di), Commentario breve al Codice civile, Cedam, 2018, 2878.
[10] Precisa correttamente R. Bencini, Subart. 2409 c.c., in N. Abriani e M. Stella Richter (a cura di), Codice commentato delle società, Giuffrè, 2010, 1223, che il denunziante deve indicare in modo specifico quali irregolarità ritiene essere state commesse, essendo improponibile la denuncia che si limita ad illustrare genericamente l’esistenza di una gestione nel complesso irregolare.
[11] Invero, anche le irregolarità attinenti alla organizzazione possono comunque denotare un sintomo dell’esistenza di gravi inadempimenti gestori, ovvero incidere comunque nell’attività di gestione. In questo senso E. Dalmotto, Sub art. 2409 c.c., in S. Chiarloni (dir. da), Il nuovo processo societario, Zanichelli, 2004, 1231 ss. Ci sembra di poter annoverare all’interno di questo filone di pensiero anche A. Benocci, op. cit., 143; nonché Trib. Milano, sez. spec. B, 11 ottobre 2016, n. 2825, in giurisprudenzadelleimprese.it. In questo caso il Tribunale ha accolto una denuncia ex art. 2409 c.c. sostenendo la complessiva negligente irragionevolezza dell’organo gestorio che esso ha tratto dalla sua incapacità di gestire le relazioni con il capitale umano dell’azienda, dall’accentramento patologico di tutti i poteri in capo ad un unico amministratore, da una composizione inadeguata del consiglio d’amministrazione e dall’inesistenza di flussi informativi nei confronti di quest’ultimo. Tali irregolarità sembrerebbero infatti attenere ad un profilo squisitamente organizzativo della vita sociale, più che ad un gestionale.
[12] Contra, nel senso che le gravi irregolarità di cui all’art. 2409 c.c. devono attenere alla gestione della società e non, invece, a profili amministrativi ed organizzativi della stessa, e ciò sulla scorta delle modifiche apportate dalla riforma societaria del 2003 all’art. 2409 c.c. (disposizione che fa ora espresso riferimento, a differenza della vecchia normativa ove si parlava di «gravi irregolarità nell’adempimento dei doveri degli amministratori e dei sindaci», alla «gestione»), ex multis, M.G. Paolucci, Sub art. 2409 c.c., in A. Maffei Alberti (a cura di), Il nuovo diritto delle società, Cedam, 2005, 1001 s.; F. Mainetti, Sub art. 2409 c.c., in G. Cottino, G. Bonfante, O. Cagnasso e P. Montalenti (dir. da), Il nuovo diritto societario, Zanichelli, 2004, 937. In giurisprudenza, di recente, in tal senso Trib. Roma, sez. spec., 15 Settembre 2020, così massimata ingiurisprudenzadelleimprese.it: «Ai sensi dell’art. 2409 cod. civ. non assume rilievo qualsiasi violazione dei doveri gravanti sull’organo amministrativo ma soltanto la violazione di quei doveri idonei a compromettere il corretto esercizio dell’attività di gestione dell’impresa e a determinare pericolo di danno per la società amministrata o per le società controllate, con esclusione di qualsiasi rilevanza, invece, dei doveri gravanti sugli amministratori per finalità organizzative, amministrative, di corretto esercizio della vita della compagine sociale e di esercizio dei diritti dei soci e dei terzi estranei». Si v. anche Trib. Salerno, 26 febbraio 2008 in dejure.it.
[13] Così App. Venezia, 9 luglio 2014, in pluris-cedam.utetgiuridica.it, che cita App. Roma, 20 marzo 1997.
[14] In arg., si v. R. Bencini, op. cit., 1228.
[15] Come è noto, il giudizio sull’operato degli amministratori non può mai investire le scelte di gestione o le modalità e le circostanze di tali scelte, anche se presentino profili di rilevante alea economica, salvo il caso che l’esercizio della discrezionalità si esprima mediante scelte ingiustificate o irragionevoli. Cfr. Trib. Venezia, 30 novembre 2001 in dejure.it; App. Brescia, 8 febbraio 2001 in dejure.it; Trib. Bologna, 20 gennaio 2015 in pluris-cedam.utetgiuridica.it; e Trib. Venezia, 6 febbraio 2019, cit.
[16] Così anche Tribunale di Roma, sez. spec., 15 dicembre 2017, massimata in dejure.it.
[17] Trib. Bologna, 24 marzo 2014, in giurisprudenzadelleimprese.it.
[18] Si v. App. Cagliari 13 febbraio 2004, cit.
[19] Si v. Trib. Roma, sez. spec., 21 luglio 2020; e Trib. Parma, 28 marzo 2013, cit.
[20] Si v. Trib. Venezia, 6 febbraio 2019, cit.; e Trib. Bologna, sez. spec., 20 giugno 2017, n. 152, inilcaso.it.
[21] Trib. Roma, sez. spec., 21 luglio 2020, cit. In dottrina si sono espressi contro la sussistenza di un requisito di residualità A. Patroni Griffi, Il controllo giudiziario sulle società per azioni, Jovene, 1971, 88, nt. 52, e 329, nt. 367; B. Quatraro e E. Tosi, Il controllo giudiziario delle società, Giuffrè, 1997, 179 ss. Questi ultimi fondando la loro tesi sul fatto che il procedimento ex art. 2409 c.c. è diretto a garantire una retta amministrazione della società nell’interesse generale. Esso, pertanto., ha carattere di autonomia e complementarietà rispetto agli altri rimedi (revoca degli amministratori, azioni di responsabilità. Contra, P. Cerami, Il controllo giudiziario sulle società di capitali, Giuffrè, 1954, 54.
[22] Il Tribunale qui si rifà alle parole di App. Milano, 18 aprile 1989.
