La direttiva “madre-figlia” e il “credito d’imposta” sui dividendi ai sensi della convenzione Italia-Francia: riflessioni a latere della sentenza 6 ottobre 2017 n. 23367 della Corte di Cassazione

1. Introduzione(*)

Con la sentenza in epigrafe la Cassazione torna ad occuparsi del “sofferto” rapporto tra il regime di esenzione previsto dalla Direttiva 90/435/Cee, poi rifusa nella Direttiva 2011/96/Ue, cosiddetta direttiva “Madre-Figlia”, e il particolare credito d’imposta sui dividendi previsto dalla convenzione contro le doppie imposizioni tra l’Italia e la Francia in coordinamento con il regime di imputazione all’epoca vigente in entrambi gli Stati ^[1].

Sul punto la sentenza in esame ribadisce – in linea con alcuni precedenti della medesima Corte – che tra la Direttiva e il predetto credito d’imposta non può esservi cumulo. Secondo la Corte, infatti, il regime comunitario di esenzione risulta già di per sé sufficiente a rimuovere la doppia imposizione sul dividendo e, quindi, la sovrapposizione del credito di fonte convenzionale, ove concessa, determinerebbe un fenomeno di doppia non imposizione che la Cassazione giudica inammissibile rispetto ai (presunti) scopi della suddetta convenzione.

Al di là delle particolari argomentazioni con cui i giudici hanno giustificato tale conclusione, e che come più avanti rilevato non paiono del tutto condivisibili, la sentenza in esame appare comunque di particolare interesse offrendo alcuni spunti per riflettere sul tema, particolarmente delicato e di estrema attualità, soprattutto alla luce del Progetto Beps, del rapporto tra lo scopo delle convenzioni e la prevenzione della doppia non imposizione.

2. Il problema del rapporto tra il “credito d’imposta” ex art. 10, comma 4, lett. b) della Convenzione Italia-Francia e il regime di esenzione ai sensi della Direttiva Madre-Figlia attuato in Italia dall’art. 27-bis del D.p.R. n. 600/73

In via preliminare è utile precisare che la Convenzione tra l’Italia e la Francia è stata firmata a Venezia il 5 ottobre 1989 (in vigore dal 1° maggio 1992) e, quindi, in un’epoca in cui tanto in Francia quanto in Italia le distribuzioni interne di dividendi erano soggetto al meccanismo del credito d’imposta quale modalità di coordinamento del prelievo tra socio e società – cosiddetto “sistema dell’imputazione” [2]. Ciò spiega, infatti, le particolari disposizioni recate dall’art. 10 di tale Convenzione che prevedono, a seconda dai casi, il riconoscimento di un pagamento equivalente ad credito d’imposta in favore della “società madre” residente nell’altro Stato qualora, ai sensi del regime interno di imputazione, un’omologa società madre residente avesse avuto diritto ad un credito di imposta sul dividendo ricevuto. Più nel dettaglio, ai sensi del comma 4, lett. b) del citato art. 10, oggetto della sentenza in rassegna, una società residente in Francia ha diritto al pagamento di una somma da parte del Tesoro italiano pari alla metà del credito d’imposta che sarebbe spettato alla società madre italiana, qualora la predetta società madre francese risulti soggetta alla legislazione francese sulle società madri oppure abbia detenuto, direttamente o indirettamente, nel corso di un periodo di almeno 12 mesi antecedenti la delibera di distribuzione del dividendo, almeno il 10% del capitale della società figlia residente in Italia [3].

Ebbene, con il recepimento in Italia (così come in altri Paesi comunitari) delle disposizioni previste dalla ricordata Direttiva “Madre-Figlia”, avvenuto con il D.Lgs. 6 marzo 1993, n. 136 che ha inserito l’art. 27-bis nel corpus del D.P.R. n. 600/73, è sorto il tema del rapporto tra il regime di esenzione previsto da tale articolo e le ricordate disposizioni convenzionali che riconoscono al socio (i.e. la società madre) un particolare credito d’imposta sui dividendi percepiti (ossia sui medesimi redditi che beneficerebbero della citata esenzione dalla ritenuta “in uscita”); in particolare, ci si è chiesti se fosse possibile beneficiare del predetto credito d’imposta in via cumulativa all’esenzione, garantita dal predetto art. 27-bis, dalla ritenuta applicabile nello Stato della fonte. Tale dubbio era, in effetti, alimentato da un fumoso inciso contenuto al comma 4 del citato art. 27-bis (poi abrogato dall’art. 1, comma 1, lett. e), D.Lgs. n. 49/2007) secondo cui “resta impregiudicata l'applicazione di ritenute alla fonte previste da disposizioni convenzionali che accordano rimborsi di somme afferenti i dividendi distribuiti” [4].

Sul punto parte della dottrina si era dimostrata favorevole al cumulo, rilevando, da un lato, che “la ratio della disposizione italiana di attuazione recante il regime di alternatività (il comma 4 dell’art. 27-bis) consisterebbe nella circostanza che le convenzioni realizzano già l’eliminazione della doppia imposizione e, pertanto, rappresentano un regime alternativo a quello previsto dalla Direttiva” e dall’altro che“tale pretesa alternatività non sembra essere consentita dalla Direttiva in quanto l’esenzione da ritenuta alla fonte è ivi espressa in forma incondizionata” [5]; secondo una diversa opinione, invece, “il comma 4 dell’art. 27-bis del D.P.R. n. 600 ha la funzione precipua di evitare la sovrapposizione dei benefici convenzionali del rimborso del credito d’imposta o della maggiorazione con i benefici accordati dal regime delle società madri e figlie” con la conseguenza “che è da escludere che l’applicazione della ritenuta alla fonte sui dividendi e sul rimborso sia destinata a rimanere ferma anche quando non vi sia alcuna sovrapposizione, in quanto la società madre ha rinunciato ad avvalersi dei benefici convenzionali” [6].

Al fine di risolvere la questione, che peraltro aveva creato alcune tensioni tra le amministrazioni finanziarie degli Stati contraenti [7], il Ministero delle Finanze, con la circolare 10 agosto 1994, n. 15/E, ha salomonicamente stabilito che, sebbene “non possano cumularsi sic et simpliciter gli effetti della Direttiva e delle singole convenzioni”, è comunque compito dell’autorità di ciascun Stato contraente indicare, dietro apposita consultazione bilaterale, se ed in che limiti le citate previsioni convenzionali possano ritenersi compatibili, e quindi cumulabili, con il regime di esenzione previsto dalla Direttiva “Madre-Figlia”; in altri termini, come osservato dalla dottrina, il Ministero, rimanendo scettico sulla possibilità di cumulare in astratto i suddetti regimi [8], ha comunque ammesso in concreto tale possibilità allorché ciò avvenga a condizioni di reciprocità in forza di un apposito accordo di diritto internazionale [9].

La “soluzione” ministeriale non ha evidentemente posto fine alla querelle generando al contrario un contenzioso di non trascurabile entità che, come visto, è giunto sino in Cassazione – anche perché, come ricordato dalla dottrina, la questione è stata oggetto di un’intesa tra l’Amministrazione italiana e le autorità fiscali francesi secondo cui nel caso di rimborso della maggiorazione di conguaglio [10] a favore di una società madre qualificata come tale ai sensi del diritto interno, nessuna ritenuta doveva essere prelevata sull’importo oggetto di distribuzione [11].

3. La soluzione della Corte di Cassazione al “cumulo” del credito d’imposta convenzionale e dell’esenzione comunitaria: alcune considerazioni critiche

A fronte di tale magmatico contesto, la Corte di Cassazione, così come testimoniato dalla recente sentenza n. 23367/2017 nonché da alcuni precedenti della medesima corte [12], ha senza subbio imboccato la via segnata dalla ricordata circolare ministeriale, ossia quella della “alternatività” escludendo, quindi, che il credito convenzionale fosse cumulabile (sia in astratto che in concreto) con il regime di esenzione di cui all’art. 27-bis del D.P.R. n. 600/73.

Tuttavia, se può risultare in linea di principio condivisibile l’idea che i regimi in esame non siano tra loro cumulabili, anche perché questa pare essere la voluntas legis trasfusa nella relazione allo schema del D.Lgs. 6 marzo 1993, n. 136 [13], non risulta del tutto convincente l’iter logico-deduttivo seguito dalla Cassazione nella sentenza in rassegna. In particolare, pur volendo dare per pacifica la tesi enunciata in tale arresto, secondo cui “la sommatoria della detassazione [i.e. esenzione] e del credito eccede la finalità di evitare la doppia imposizione, generando semmai una fattispecie di c.d. doppia non-imposizione”, non sembrano corrette, rispetto al caso sub iudice,le due tesi assunte dalla Corte quali premesse alla propria conclusione.

La prima delle citate tesi risulta essere la seguente: secondo “la giurisprudenza unionale … il credito d'imposta è uno strumento fiscale diretto ad evitare, in termini economici, una doppia imposizione degli utili distribuiti sotto forma di dividendi (Corte giust. 25 settembre 2003, C-58/01, Ocè van der Grinten, p. 56) … [e quindi] quando la società madre beneficia nel proprio Stato di una tassazione dei dividendi ad aliquota zero, il rischio di doppia imposizione (…) degli utili che le sono stati distribuiti dalla sua società figlia è escluso (Corte giust. 8 marzo 2017, C-448/15, Wereldhave, p. 40) [e dunque, quanto] la società madre francese gode dell'esenzione dei dividendi in entrata, il credito d'imposta eccederebbe la ratio di neutralizzazione della doppia imposizione”. Quindi, poiché “la società madre francese reclama il credito d'imposta di fonte convenzionale nonostante goda di una piena esenzione di fonte comunitaria, ritenendo che non osti l'esclusione dei dividendi dal proprio reddito imponibile”, la Cassazione – sulla scorta della richiamata giurisprudenza comunitaria – è giunta a negare l’ammissibilità del cumulo tra l’esenzione ai sensi della Direttiva “Madre-Figlia” e il credito d’imposta previsto dall’art. 10, comma 4, lett. b) della convenzione tra l’Italia e la Francia.

L’argomento appena riassunto non appare però convincente per almeno due ordini di ragioni.

In primo luogo, la società madre francese non ha “escluso” da imposizione il dividendo ricevuto, ma, in forza del regime francese delle società madri [14], il medesimo è stato soltanto esentato da prelievo nella misura del 95%; pertanto, nel caso di specie i dividendi ricevuti dalla società madre francese risultavano esenti da prelievo nello stato di residenza non a causa di una regola distributiva contenuta nella convenzione, ma in forza della legislazione francese che ha recepito la Direttiva “Madre-Figlia”. Tale precisazione appare di notevole importanza in quanto, se si pone attenzione al dettato dell’art. 10, comma 4, lett. b), ci si accorge che il cumulo tra il credito d’imposta e il regime francese delle società madri non appare di per sé in contrasto con il riconoscimento del credito d’imposta previsto dalla predetta disposizione. Infatti, come già osservato, il citato comma 4, lett. b) si applica per espressa previsione anche alle società madri francesi soggette alla legislazione francese prevista per le società madri e, quindi, anche alla società per cui i dividendi sono in concreto esenti da imposizione. Dunque, anche ammettendo che il cumulo tra il citato credito d’imposta e l’esenzione prevista dalla legislazione francese delle società madri determini un caso di doppia non imposizione, quest’ultimo non appare prima face in contrasto con l’art. 10, comma 4, lett. b) della convenzione tra Italia e la Francia.

In secondo luogo, merita di essere rilevato che l’art. 10, comma 4, lett. b) non subordina in alcun modo il riconoscimento del suddetto credito d’imposta all’effettiva tassazione del dividendo nello Stato di residenza – tant’è che, come appena visto, la citata disposizione è espressamente applicabile anche verso società che esentano da imposizione i dividendi. Ciò che si richiede è solo che la società madre sia “subject to tax”, ossia soggetta alle imposte a motivo della sua residenza. In tale ottica appare fuori luogo il rinvio contenuto nella sentenza in rassegna alla pronuncia della Corte di Giustizia dell’8 marzo 2017, causa C-448/15 e a cui di fatto la Cassazione risulta aver in parte affidato le sorti del giudizio. Infatti, tale sentenza non si occupa della nozione di “subject to tax” ai fini convenzionali, ma rispetto alla Direttiva “Madre-Figlia” limitandosi, peraltro, ad affermare che “quando una società madre, come gli OICF di cui trattasi nel procedimento principale, beneficia, in forza della normativa del suo Stato membro di stabilimento, di un’aliquota d’imposizione pari a zero per tutti i suoi utili a condizione che questi siano integralmente distribuiti ai propri azionisti, il rischio di doppia imposizione, in capo a tale società madre, degli utili che le sono stati distribuiti dalla sua società figlia è escluso”. Non si comprende, dunque, per quale ragione il principio in questione dovrebbe essere rilevante ai fini del caso affrontato dalla sentenza n. 23367/2017. Infatti, nella suddetta sentenza della Corte di Giustizia ciò che viene messo in discussione – per carenza del requisito soggettivo [15] – è la possibilità stessa di accedere al regime di esenzione previsto dalla Direttiva, mentre nel caso affrontato dalla Cassazione nella sentenza in rassegna tale aspetto non è mai messo in discussione e non risulta quindi rilevante [16].

In tal senso, visto che nel caso di specie ci si doveva riferire alla nozione convenzionale di “subject to tax”, non può che stupire la totale assenza di ogni riferimento da parte della Cassazione al Commentario OCSE al Modello di Convenzione [17] ed in cui, tra l’altro, si afferma – contrariamente a quanto sostenuto dalla Cassazione – che ai fini convenzionali il concetto di “subject to tax” deve essere inteso nel senso di “astratta imponibilità” del soggetto e non di effettivo pagamento delle imposte da parte del medesimo [18]. Sul punto non sembra pertinente neanche la replica della Cassazione secondo cui “quando insiste sulla dimensione astratta e formale del requisito dell'"assoggettabilità" ad imposta, il ricorso si scontra con l'elaborazione giurisprudenziale sulla doppia imposizione dei dividendi transfrontalieri, che qualifica l'assoggettamento fiscale in termini concreti ed effettivi, come ancora recentemente evidenziato da questa Corte (Cass. 24 febbraio2017, n. 4771)”. Tale affermazione appare irrilevante in quanto la Cassazione dimentica di specificare che il principio in questione è stato enunciato dalla richiamata sentenza n. 4771/2017 con riferimento all’art. 27-bis e non pare che possa essere trasposto sic et simpliciter nel diritto convenzionale [19].

Nel complesso, quindi, non appare convincente il tentativo della Cassazione di giustificare il divieto di cumulo tra i regimi in esame in forza del rinvio ad alcuni precedenti giurisprudenziali relativi alla ratio della Direttiva “Madre-Figlia” e più nel dettaglio riguardanti il significato da attribuire alla nozione di “subject to tax”.

Ciò posto si deve rilevare che nella sentenza in rassegna la Corte di Cassazione giustifica il suddetto divieto ricorrendo anche ad un ulteriore argomento, ossia rilevando che dal cumulo dell’esenzione da ritenuta ai sensi dell’art. 27-bis con il “credito d’imposta” previsto dal citato art. 10, comma 4, lett. b), discenderebbe una doppia non tassazione del dividendo che, tuttavia, sarebbe contraria alla convenzione tra l’Italia e la Francia in forza dell’art. 15 del Protocollo del medesimo trattato. Nella citata sentenza si legge, infatti, che “la Convenzione italo-francese vieta la doppia esenzione bilaterale (art. 15 Protocollo), mercè una tipica clausola di assoggettamento (subject to tax clause)”.

Tuttavia, il suddetto art. 15 non sembra autorizzare una simile conclusione – quanto meno stando alle argomentazioni addotte dalla Cassazione.

Per avvedersi di ciò occorre in primis ricordare che in base a tale articolo del Protocollo si prevede che “nei casi in cui, conformemente alle disposizioni della presente Convenzione, un reddito deve essere esentato da parte di uno dei due Stati, l'esenzione viene accordata se e nei limiti in cui detto reddito è imponibile nell'altro Stato”. Dunque, l’art. 15 risulterebbe applicabile al congiunto ricorrere delle seguenti condizioni: a) l’applicazione della convenzione comporta l’ esenzione di un certo reddito in uno dei due Stati contraenti e b) detto reddito è altresì non imponibile nell’altro Stato. Tuttavia nel caso di specie le suddette condizioni non pare siano rispettate. Infatti, l’art. 10, comma 4, lett. b) non prevede alcun regime di esenzione, bensì il pagamento di una somma equivalente ad un credito d’imposta; inoltre, anche a voler considerare l’ipotesi di una esenzione [20] nello Stato della fonte (ossia l’Italia), la non imponibilità del dividendo in Francia (ossia nell’altro Stato) non sarebbe comunque il frutto dell’applicazione della convenzione, ma del regime interno delle società madri [21]. Dunque, neanche da questa prospettiva, l’art. 15 pare poter “bloccare” la supposta ipotesi di doppia non imposizione individuata dalla Corte di Cassazione.

In conclusione, la sentenza in rassegna finisce per sollevare più d’un dubbio e lascia, inoltre, con l’impressione che la Corte si sia lasciata andare sul piano del rigore giuridico convinta che la sostanza dei fatti, ossia l’asserita doppia non imposizione del dividendo, fosse sintomatica di un malum in se. Di ciò appare sintomatico proprio l’approccio dei giudici nei confronti del citato art. 15 del Protocollo. Sembra, infatti, che la Corte, forte della valenza retorica del concetto di “doppia non imposizione”, abbia voluto ricercare a tutti i costi nel suddetto art. 15 un appiglio con cui giustificare una visione del diritto tributario internazionale secondo cui le convenzioni contro le doppie imposizioni – salvo eccezioni (come nel caso del tax sparing credit) –non dovrebbero in generale condurre a delle ipotesi di doppia non imposizione (essendo per l’appunto un male in sè) [22].

Insomma, senza andare troppo per il sottile, la Corte finisce per far valere una tesi ben precisa in merito allo scopo delle convenzioni e cioè che il loro obiettivo consisterebbe nella prevenzione tanto della doppia imposizione quanta della doppia non imposizione.

In quest’ottica la posizione assunta dalla Cassazione, per come qui ricostruita, potrebbe ritenersi in continuità con l’approccio suggerito dall’OCSE nell’Action 6 [23] del Progetto Beps l’OCSE con cui è stato inter alia raccomandato agli Stati di modificare i propri trattati al fine di includere nel relativo preambolo l’affermazione secondo cui il trattato non può essere utilizzato per generare casi di doppia non imposizione [24]. Sul punto appare però opportuno ricordare due aspetti: da un lato, i criteri e le misure indicati dal Progetto Beps non sono ancora dotati di piena cogenza [25] e quindi la giurisprudenza dovrebbe astenersi dal tentativo di anticiparne gli effetti; dall’altro, benché non sia questa la sede per approfondire una così complessa tematica, va altresì osservato che sul piano del diritto pattizio, anche a voler considerare i principi indicati dall’Action 6, quest’ultimi non sembrano vietare la doppia non imposizione tout court, ma solo quella risultante da condotte abusive [26][27]. In tale ottica, fattispecie analoghe a quelle affrontata dalla Corte di Cassazione nella sentenza in rassegna dovrebbe reputarsi sindacabili solo laddove sia raggiunta la prova della loro portata abusiva e non in forza del mero verificarsi di una doppia non tassazione.

Su queste basi risulterebbe, quindi, utile distinguere tra doppia imposizione “intenzionale” e doppia imposizione “non-intenzionale” [28] intendendo con la prima quella prevista da entrambi gli Stati contraenti, mentre con la seconda quella avente il carattere oggettivo della doppia non imposizione, ma anche quello soggettivo dell’evasione o elusione fiscale [29]; perciò solo la doppia imposizione di tipo non-intenzionale – cioè non prevista dagli Stati, ma generata dai contribuenti – sarebbe perseguibile, essendo per l’appunto frutto di comportamenti patologici che non possono di certo ritenersi in linea con lo scopo delle convenzioni [30].

Pertanto, si dovrebbe ammettere – diversamente da quanto sembra suggerire la sentenza in rassegna – che, almeno sul piano del diritto pattizio, la doppia non imposizione non dovrebbe reputarsi un male in sé [31], ma solo a certe condizioni – ossia quando non sia il risultato delle libere e reciproche scelte degli Stati contraenti [32][33].