1. Il caso affrontato dalla Risposta ad istanza di interpello n. 636 del 31 dicembre 2020
Il presente contributo trae spunto da una recente Risposta ad istanza di interpello emanata dall’Agenzia delle Entrate – la n. 636 del 31 dicembre 2020 – in cui l’Amministrazione finanziaria ha fornito taluni chiarimenti in relazione alle modalità con cui applicare il c.d. test di operatività previsto dall’art. 30, comma 1, della Legge 23 dicembre 1994, n. 724, in tema di società di comodo (nel seguito anche solo “società non operative”), in relazione a taluni investimenti in organismi collettivi del risparmio, segnatamente di diritto estero.
Più in particolare, il caso affrontato dalla Risposta in parola è relativo ad una società italiana che è stata ammessa a partecipare ad un OICR di diritto estero istituito sotto forma di limited partnership, avendo sottoscritto con il soggetto gestore (General Partner) il documento di ammissione (Admission Agreement), a seguito del quale la medesima società italiana ha assunto la qualifica di Limited Partner.
L’investimento in tale OICR – che ha costituito sostanzialmente l’unico bene detenuto dal contribuente[1] – è stato iscritto dalla società italiana tra le immobilizzazioni finanziarie e, secondo quanto descritto nel predetto documento di prassi, non è rappresentato da titoli emessi dall’organismo estero, ma unicamente da quote di partecipazione alla limited partnership estera.
Per tale ragione, la società istante ha ritenuto che le quote in parola non potessero essere annoverate tra i “titoli in serie o di massa”[2] individuati dall’art. 85, comma 1, lett. e), del TUIR – né tra i beni indicati alle precedenti lett. c) e d) della medesima disposizione né tra le quote di partecipazione in società di persone commerciali di cui all’art. 5 del medesimo Testo Unico – cui applicare, ai fini del test di operatività previsto dall’art. 30 della Legge n. 724/1994, il coefficiente del 2% – individuato dalla lett. a) del comma 1 della norma da ultimo citata – ma, trattandosi di un bene iscritto tra le immobilizzazioni finanziarie, in relazione alle quote in parola avrebbe dovuto trovare applicazione il coefficiente residuale del 15% – individuato dalla lett. c) del comma 1 del predetto art. 30 della Legge n. 724/1994.
Tuttavia, a giudizio della società istante, tale soluzione sarebbe stata poco razionale sotto il profilo logico e sostanziale, nella considerazione che l’investimento effettuato nelle quote dell’OICR estero costituito sotto forma di limited partnership, stante il suo carattere finanziario, sarebbe stato comunque da ricondurre tra gli investimenti di natura finanziaria ricompresi nell’art. 30, comma 1, lett. a), della Legge n. 724/1994. E ciò anche in virtù della sua affinità con l’acquisizione diretta di azioni o quote societarie, vale a dire gli investimenti in cui tale OICR estero investe il proprio patrimonio, con la conseguenza, in caso di mancata riconducibilità tra gli investimenti finanziari di cui alla disposizione da ultimo richiamata, di penalizzare gli investimenti nelle società target mediati dalla presenza di tale organismo estero.
Tutto ciò premesso, l’Agenzia delle Entrate ha ritenuto non condivisibile l’equiparazione tra l’investimento diretto in azioni o quote societarie e l’investimento indiretto in tali asset finanziari mediato dall’OICR proposto dalla società istante ai fini dell’applicazione, in relazione alle quote di tale OICR estero, del coefficiente del 2% recato dal già citato art. 30, comma 1, lett. a), della Legge n. 724/1994.
Più in particolare, l’Amministrazione finanziaria, analizzando il dato letterale della disposizione da ultimo citata e della sua evoluzione nel corso del tempo, nonché ripercorrendo taluni chiarimenti offerti in propri documenti di prassi, ha concluso per l’applicazione, ai fini del test di operatività, del coefficiente residuale del 15% di cui all’art. 30, comma 1, lett. c), della Legge n. 724/1994, vale a dire la percentuale applicabile ai beni diversi da quelli individuati dalle precedenti lettere a) e b) di tale disposizione iscritti tra le immobilizzazioni finanziarie.
Le conclusioni a cui l’Agenzia delle Entrate è giunta, a giudizio di chi scrive, non sono pienamente condivisibili in considerazione del fatto che potrebbero comportare l’applicazione di un trattamento fiscale deteriore in relazione agli (ovvero a taluni degli) investimenti in OICR di diritto estero che va oltre la sola applicazione del test di operatività previsto dalla disciplina delle società di comodo.
Tale disparità di trattamento, come verrà più diffusamente descritto nel prosieguo, potrebbe comportare profili di incompatibilità dell’ordinamento nazionale con il diritto comunitario.
2. La necessaria lettura estensiva della disposizione di cui all’art. 85, comma 1, lett. e), del TUIR
Per quanto concerne il trattamento tributario applicabile in capo ai soggetti passivi IRES di cui all’art. 73 del TUIR che agiscono nell’esercizio di impresa in relazione ai loro investimenti in OICR sia italiani sia esteri vale la pena innanzitutto sottolineare che i proventi c.d. endogeni derivanti alla partecipazione ad OICR, sia italiani sia esteri, ossia quelli che discendono in via diretta dalla partecipazione a tali organismi, sono definiti dall’art. 44, comma 1, lett. g), del TUIR come “i proventi derivanti dalla gestione, nell’interesse collettivo di pluralità di soggetti, di masse patrimoniali costituite con somme di denaro e beni affidati da terzi o provenienti dai relativi investimenti”.
Tali proventi, infatti, ai sensi del successivo art. 48 del medesimo Testo Unico, ove conseguiti da tali soggetti non costituiscono redditi di capitale ma concorrono a formare il loro reddito complessivo come componenti del reddito d’impresa.
La nozione di provento recata dal predetto art. 44, comma 1, lett. g), del TUIR è molto ampia e, come si desume anche dalla Circolare n. 165/E del 24 giugno 1998 (par. 1.1.9), non pone in alcun modo rilievo alla circostanza che le quote di partecipazione agli OICR siano o meno rappresentate da titoli.
Tuttavia, altre disposizioni dell’ordinamento nazionale, nel cui ambito applicativo sono stati ricondotti gli investimenti in OICR da parte dei predetti soggetti passivi IRES che agiscono nell’esercizio di impresa, direttamente o tramite rinvio, fondano la loro applicabilità proprio in virtù del fatto che le quote rappresentative di tali investimenti sono incorporate in titoli, circostanza, quest’ultima, che dovrebbe essere sempre verificata in relazione agli investimenti in OICR di diritto italiano, sulla base delle pertinenti disposizioni di natura regolamentare[3].
Ci si riferisce, in particolare, al già citato art. 85, comma 1, lett. e), del TUIR, che, oltre, a ricomprendere tra i ricavi conseguibili dai soggetti passivi IRES che agiscono nell’esercizio di impresa i corrispettivi delle cessioni, tra l’altro, di “titoli in serie o di massa” diversi dalle azioni e dai titoli similari – categoria nella quale l’Amministrazione finanziaria ha, in più occasioni, ricondotto gli investimenti in OICR di diritto italiano ed estero[4] – costituisce la disposizione a cui fa, ad esempio, rinvio la norma contenuta nell’art. 94, commi 4 e 4-bis, del TUIR che disciplina il regime fiscale delle componenti valutative connesse a tali investimenti[5], nonché il più volte menzionato art. 30, comma 1, lett. a), della Legge n. 724/1994 in relazione al test di operatività valevole ai fini della disciplina sulle società di comodo.
Tutto ciò premesso, con riferimento alle quote di partecipazione ad OICR di diritto estero che non sono incorporate in certificati di partecipazione rientranti nel novero dei “titoli in serie o di massa” diversi dalle azioni e dai titoli similari, come quelle della limited partnership oggetto della Risposta n. 636 del 2020, non dovrebbe sussistere dubbio alcuno in merito alla circostanza che i proventi c.d. endogeni derivanti dalla partecipazione a tali OICR siano pienamente imponibili in capo al percettore soggetto passivo IRES esercente attività d’impresa, quali proventi rientranti nella definizione recata dal predetto art. 44, comma 1, lett. g), del TUIR.
Diversamente, la mancata riconducibilità di tali quote nel novero dei beni indicati nel predetto art. 85, comma 1, lett. e), del TUIR potrebbe creare non trascurabili effetti distorsivi che condurrebbero a discriminare forme di investimento collettivo pienamente compatibili tra loro e del pari soggette ad analoghe forme di vigilanza prudenziale esclusivamente in virtù della circostanza che le relative quote di partecipazione sono rappresentate o meno da titoli[6].
Ciò in quanto, se la mancata sussunzione di tale investimento tra i beni di cui all’art. 85, comma 1, lett. e), del TUIR non crea particolari problemi in fase di realizzo dell’investimento – essendo, in ogni caso, la cessione a titolo oneroso di tali quote imponibile quale plusvalenza patrimoniale ai sensi dell’86 del medesimo Testo Unico[7] – la non ascrivibilità dell’investimento in parola tra gli assets finanziari indicati in tale disposizione, in virtù dei rinvii normativi precedentemente descritti:
- renderebbe inoperanti, in relazione alle quote di OICR in parola, la norma contenuta nell’art. 94, commi 4 e 4-bis, del TUIR che, come detto, disciplina il regime fiscale delle componenti valutative connesse anche agli investimenti in organismi di investimento collettivo; e
- condurrebbe all’applicazione, ai fini del predetto test di operatività previsto dalla disciplina delle società di comodo, il coefficiente del 15% in luogo di quello del 2%, che trova, invece, pacificamente applicazione in relazione agli investimenti in OICR le cui quote rappresentative sono incorporate in titoli[8].
Tale differente trattamento tributario di tali OICR di diritto estero rispetto agli OICR di diritto italiano – le cui quote di partecipazione dovrebbero prevedere sempre l’emissione di certificati – nonché degli altri OICR di diritto estero le cui quote di emissione sono rappresentate da titoli costituirebbe una palese discriminazione contraria al principio di libera circolazione dei capitali sancito dall’art. 63 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, che vieta tutte le restrizioni ai movimenti di capitali tra Stati membri, nonché tra Stati membri e paesi terzi[9], anche in considerazione del fatto che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha, in diverse occasioni, rilevato che è contrario al diritto comunitario discriminare gli OICR in funzione sia della loro legge regolatrice sia della loro forma giuridica e delle modalità operative adottate[10].
Conseguentemente, a giudizio di chi scrive, al fine di prevenire in radice la sopra descritta discriminazione a svantaggio dei predetti OICR esteri, occorrerebbe ricondurre anche le quote di OICR non rappresentate da titoli nel novero degli assets finanziari indicati dall’art. 85, comma 1, lett. e). Tale sussunzione potrebbe avvenire anche in mancanza di una specifica modifica normativa, sulla scorta di quanto chiarito dalla stessa Agenzia delle Entrate nella Risposta ad istanza di interpello n. 615 del 23 dicembre 2020, ove, in tema di dividendi di fonte italiana corrisposti alla Banca Europea per gli Investimenti, l’Amministrazione finanziaria ha confermato la diretta applicabilità nel territorio dello Stato della normativa comunitaria, la quale impone la disapplicazione delle norme interne contrastanti col diritto comunitario anche in assenza di un intervento esplicito da parte del legislatore nazionale[11].
[1] A tale riguardo, si rileva altresì che il medesimo documento di prassi dà conto del fatto che la società italiana in parola ha presentato anche un’istanza di interpello c.d. probatorio di cui all’art. 11, comma 1, lett. b), dello Statuto del Contribuente, volta alla disapplicazione (parziale) della disciplina delle società non operative in relazione al predetto investimento nell’OICR estero, in funzione della mancata percezione di proventi da parte del medesimo organismo, e che tale istanza è stata pienamente accolta da parte dell’Amministrazione finanziaria, che risponde al quesito interpretativo di cui alla lett. a) del medesimo art. 11, comma 1, dello Statuto del Contribuente recato dalla Risposta n. 636 del 2020 proprio in virtù dell’interesse della medesima società italiana ad ottenere il parere dell’Agenzia delle Entrate in relazione ai periodi di imposta in cui il predetto investimento sarà produttivo di proventi.
[2] Nel cui ambito l’Amministrazione finanziaria ha, in diverse occasioni, ricondotto i certificati di partecipazione ad OICR sia italiani sia esteri, cfr. infra.
[3] A tale riguardo, senza alcuna pretesa di esaustività, si precisa che, quanto agli OICR di diritto italiano aventi natura contrattuale, ossia i fondi comuni di investimento, l’art. 36, comma 5, del Decreto Legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (nel seguito anche solo “TUF”) prevede che le quote di partecipazione sono nominative o al portatore secondo quanto previsto nel regolamento del fondo, che, ai sensi dell’art. 37, comma 2, lett. a), del medesimo TUF, deve stabilire “… i termini e le modalità di emissione dei certificati …”. Sempre ai sensi del predetto art. 36, comma 5, del TUF, la Banca d’Italia, sentita la Consob, può stabilire le caratteristiche dei certificati (cfr., sul punto, anche Banca d’Italia, Regolamento sulla gestione collettiva del risparmio, Titolo V, Capitolo VII). Quanto agli OICR di diritto italiano aventi forma societaria, l’art. 35-bis, comma 1, lett. f), del TUF dispone che “per le Sicav lo statuto prevede come oggetto esclusivo l’investimento collettivo del patrimonio raccolto mediante offerta delle proprie azioni; per le Sicaf lo statuto prevede come oggetto esclusivo l’investimento collettivo del patrimonio raccolto mediante offerta delle proprie azioni e degli strumenti finanziari partecipativi indicati nello statuto stesso”.
[4] Si veda sul punto la Relazione al Decreto Legislativo 21 novembre 1997, n. 461, la Circolare del Ministero delle finanze n. 165/E del 24 giugno 1998 (par. 2.2.3), la Circolare n. 207/E del 26 ottobre 1999 (par. 1.3) e, più recentemente, l’interpello non pubblicato n. 956-347/2018.
[5] Il rinvio all’art. 85, comma 1, lett. e), del TUIR è effettuato anche nelle norme generali sulle valutazioni recate dall’art. 110, comma 1, lett. c), e comma 1-bis, lett. a), del medesimo Testo Unico.
[6] Le quote di partecipazione agli OICR in parola non potrebbero essere neanche annoverate tra le “azioni o quote di partecipazioni, anche non rappresentate da titoli, al capitale di società ed enti di cui all’articolo 73” del TUIR indicate dall’art. 85, comma 1, lett. c), del medesimo Testo Unico, in quanto, pur essendo tali organismi esteri inquadrabili tra gli enti di cui all’art. 73, comma 1, lett. d), del TUIR (cfr. Circolare n. 25/E dell’1 giugno 2016, par. 1), il secondo periodo di tale disposizione (“Se le partecipazioni sono nelle società o enti di cui all’articolo 73, comma 1, lettera d), si applica il comma 2 dell’articolo 44” del TUIR) lascia intendere che i beni ivi indicati sono quelli produttivi di proventi ascrivibili nella definizione recata dall’art. 44, comma 1, lett. e), del TUIR (“gli utili derivanti dalla partecipazione al capitale o al patrimonio di società ed enti soggetti all’imposta sul reddito delle società”), e non investimenti in attività finanziarie in grado di produrre proventi sussumibili nella nozione di cui al predetto art. 44, comma 1, lett. g), del medesimo Testo Unico.
[7] Alla pari di ciò che avveniva in relazione alle quote di partecipazioni in società ed enti di cui all’art. 73 del TUIR che agiscono nell’esercizio di impresa non rappresentate da titoli (tra cui, ad esempio, le quote di società a responsabilità limitata) in epoca antecedente alle modifiche recate dall’art. 1, comma 1, del D.L. n. 416/1994 all’art. 53, comma 1, lett. c), del TUIR allora vigente – norma sostanzialmente trasfusa nel testo dell’attuale art. 85, comma 1, lett. c), del TUIR – che ha espressamente inserito anche tali investimenti finanziari nel catalogo recato dalla disposizione da ultimo citata (cfr. sul punto, la Relazione illustrativa al D.L. n. 416/1994).
[8] Inoltre, ove tali investimenti fossero detenuti, ad esempio, da persone fisiche che non agiscono nell’esercizio di impresa, sarebbe altresì difficilmente operante la disposizione recata dall’art. 67, comma 1, lett. c-ter), del TUIR, che riconduce tra i redditi diversi di natura finanziaria le plusvalenze derivanti dalla cessione a titolo oneroso di “.. titoli non rappresentativi di merci, di certificati di massa”, tra cui vengono altresì menzionati le “quote di partecipazione ad organismi di investimento collettivo”.
[9] Non è questa la sede opportuna per verificare la compatibilità del regime fiscale in esame con la clausola c.d. di stant still prevista dall’art. 64, paragrafo 1, del medesimo Trattato.
[10] Più in particolare, con riferimento all’esenzione IVA in materia di gestione di fondi comuni (disciplinata dall’art. 13, parte B, lett. d), punto 6, della sesta direttiva e ora trasfuso nell’art. 135, par. 1, lett. g), della Direttiva 2006/112/CE) la Corte di Giustizia ha precisato che “qualsiasi altra interpretazione di tale disposizione che esonerasse dall’IVA la gestione degli organismi di investimento collettivo aventi forma contrattuale o di trust, e non forma statutaria, sarebbe contraria al principio di neutralità fiscale, su cui si basa, tra l’altro, il sistema comune di IVA istituito dalla sesta direttiva e che si oppone a che operatori economici che effettuano le stesse operazioni siano trattati diversamente in materia di riscossione dell’IVA” (causaC-169/04, Abbey National plc, punti 53-56. Cfr., nello stesso senso, C‑595/13,Fiscale Eenheid X NV cs, punti 37 e 47). Quanto alla necessità di non discriminare gli OICR in funzione della loro legge regolatrice cfr. causa C‑190/12, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company, punto 67, ove è stato chiarito che “la circostanza che i fondi di investimento non residenti esulino dal quadro normativo uniforme dell’Unione, istituito con la direttiva OICVM, che disciplina le modalità della creazione e del funzionamento dei fondi di investimento in seno all’Unione, …, non può, di per sé, essere sufficiente per dimostrare la diversità di situazioni di detti fondi. Infatti, considerato che la direttiva OICVM non si applica ai fondi di investimento stabiliti in paesi terzi, in virtù del fatto che questi si trovano al di fuori della sfera di applicazione del diritto dell’Unione, esigere che questi ultimi vengano assoggettati ad una normativa identica rispetto ai fondi di investimento esterni priverebbe la libertà di circolazione dei capitali di qualsiasi effetto utile”.
[11] Sul punto ci sia consentito rinviare a L.Rossi – M. Ampolilla, Il primato del diritto UE sui dividendi percepiti dalla BEI va esteso a quelli dei fondi esteri?, Diritto bancario, Dicembre 2020.
