La forma autentica del preliminare di vendita di immobili in costruzione ex art. 388 c.c.i.i. minaccia il credito edilizio

1. Il problema

Inizia a presentarsi – e si presenterà sempre più nei prossimi mesi e anni – un’imprevista conseguenza dell’entrata in vigore dell’art. 388 del d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 (Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza), che ha inserito nell’art. 6, comma 1, del d.lgs. 20 giugno 2005, n. 122, l’onere della forma autentica a pena di nullità del contratto preliminare di vendita di immobili da costruire a una persona fisica e di “ogni altro contratto che … sia comunque diretto al successivo acquisto” dell’immobile[1]. In base all’art. 387 c.c.i.i. questo onere formale si applica ai contratti aventi a oggetto immobili da costruire per i quali il titolo abilitativo edilizio sia stato richiesto o presentato dopo il 16 marzo 2019 (data di entrata in vigore degli articoli del Codice relativi alle garanzie degli acquirenti di immobili da costruire).

Sorge allora un grave ostacolo alla concessione del mutuo edilizio richiesto dal costruttore, se è già stato stipulato un preliminare che il notaio ha provveduto a trascrivere contro il costruttore e a favore del promissario acquirente ex art. 2645 bis c.c. Infatti alla banca garantita da una successiva ipoteca diviene opponibile l’effetto della trascrizione del contratto definitivo, la quale retroagisce alla data della trascrizione del preliminare per la risoluzione dei conflitti in base all’art. 2644 c.c. Il promissario diviene proprietario e prevale, limitatamente all’unità acquistata, sull’iscrizione ipotecaria a garanzia del mutuo del costruttore e quindi la sua unità è libera dal vincolo. Inoltre a sensi dell’art. 2775 bis c.c. il privilegio speciale immobiliare spettante al promissario acquirente in caso di mancata esecuzione (i.e. inadempimento del costruttore) del preliminare, nei limiti indicati dall’articolo, è opponile ai creditori ipotecari successivi, esclusi però “i creditori garantiti da ipoteca ai sensi dell’art. 2825-bis” c.c., cioè ai creditori di mutui fondiari edilizi[2].

Un’eccezione a questa regola è contenuta nell’art. 2825 bis c.c., che consente la prevalenza della sola ipoteca a garanzia del credito fondiario edilizio rispetto al preliminare anteriore “limitatamente alla quota di debito derivante dal suddetto finanziamento che il promissario acquirente si sia accollata con il contratto preliminare o con altro atto successivo”. Questa eccezione nella pratica ha ben scarsa utilità, perché ormai molto raramente l’acquirente si accolla una quota del mutuo del costruttore: in genere al momento del preliminare egli non sa ancora l’ammontare del finanziamento che gli servirà per il definitivo uno/due anni dopo, e sovente ha necessità di una somma superiore alla quota derivante dal frazionamento del mutuo.

Quindi la trascrizione del preliminare di vendita di immobile da costruire con titolo edilizio successivo al 16 marzo 2019 intralcia grandemente la concessione del mutuo al costruttore. La rilevanza del problema è correlata all’usuale duplice canale di finanziamento delle nuove costruzioni (acconti versati dai promissari e credito bancario garantito da ipoteca) ed è acuita dall’odierna prassi bancaria, che non eroga più il credito edilizio garantito dall’ipoteca sul terreno edificabile a progetto approvato, ma nell’ottica della riduzione del rischio attende la presenza di preliminari di vendita già stipulati.

La nuova regola introdotta dal c.c.i.i., che impone l’intervento notarile e quindi la trascrizione dei preliminari, può così affossare la concessione di mutui edilizi e peggiorare ulteriormente la crisi del mercato immobiliare.

2. La rinuncia agli effetti della trascrizione

La soluzione più ovvia al problema consiste nella cancellazione della trascrizione del preliminare, che deve essere acconsentita dal promissario acquirente a sensi dell’art. 2668, comma 4, c.c. Il contratto conserva efficacia, ma il promissario acquirente si priva della tutela data dalla sua trascrizione. E’ altrettanto ovvio che il promissario, nella normalità dei casi, rifiuterà questo esito, perché viene a cessare l’opponibilità del suo credito all’acquisto verso ogni altro soggetto (creditori che iscrivono ipoteca giudiziale o eseguono pignoramenti sull’immobile; altri acquirenti dal costruttore) e viene parimenti a cessare la tutela che gli assicura il privilegio speciale sull’immobile in caso di inadempimento del costruttore.

Occorre allora domandarsi se il promissario acquirente possa postergare volontariamente gli effetti della trascrizione del suo preliminare rispetto alla sola iscrizione dell’ipoteca concessa dal costruttore sull’intero complesso.

Pur nel silenzio della legge ritengo che la risposta sia positiva.

Intanto l’art. 2668, comma 4, c.c., appena ricordato, consente al promissario acquirente – che è la “parte interessata” – di acconsentire alla cancellazione della trascrizione del preliminare, equiparando questa formalità alla trascrizione delle domande giudiziali. Quindi non vi è dubbio che gli effetti della trascrizione del preliminare siano disponibili per il promissario acquirente[3]. Ciò perché questa trascrizione esplica un caratteristico effetto prenotativo, radicalmente diverso dagli effetti tipici svolti dalla trascrizione di contratti e sentenze traslative nell’ambito dei conflitti tra acquisti incompatibili regolati dall’art. 2644 c.c.

Inoltre si è ormai chiarito che il privilegio speciale del promissario acquirente ha natura iscrizionale in quanto la sua costituzione, come consentito dall’art. 2745 c.c., è subordinata alla trascrizione del preliminare[4]. Pertanto a esso sono applicabili le regole sulla prelazione ipotecaria correlate al profilo della pubblicità immobiliare[5]: tra queste l’ammissibilità della postergazione del grado, che deve essere annotata a margine dell’iscrizione a sensi dell’art. 2843 c.c.

Se il promissario acquirente può rinunciare con la cancellazione agli effetti della propria trascrizione, ne segue che egli ne può disporre anche in maniera parziale. Egli cioè può posporre gli effetti della propria trascrizione a quelli di una formalità successiva, prestando il consenso in forma autentica. Questo atto non comporta una rinuncia a effetti puramente obbligatori, o comunque circoscritti soltanto al promissario, come sarebbe la rinuncia a presentare opposizione agli atti esecutivi eventualmente iniziati dalla banca. Esso invece incide sugli effetti esplicati erga omnes dalla trascrizione e va annotato a margine della trascrizione[6], cosicché la posposizione vincola eventuali successori del promissario nel contratto preliminare (es. il cessionario o il terzo nominato ex artt. 1401 ss. c.c.) e avvantaggia eventuali successori nel credito ipotecario (es. società di cartolarizzazione).

Sul piano pratico è possibile concedere la postergazione sia rispetto a una determinata iscrizione ipotecaria, quindi con consenso prestato dopo l’avvenuta iscrizione, sia rispetto a un’iscrizione futura, purché sia determinato o determinabile in base alle regole generali poste dall’art. 1346 c.c. il rapporto di credito che l’iscrizione andrà a garantire. Pertanto nello stesso contratto preliminare può essere inserita un’apposita clausola, in forza della quale il promissario acconsente che gli effetti della trascrizione del preliminare siano postergati all’iscrizione ipotecaria che il costruttore concederà alla banca in sede di stipula del mutuo del costruttore.