Con il documento “Guidance for a risk based approach: effective supervision and enforcement by AML/CFT supervisors of the financial sector and law enforcement” pubblicato il 23 ottobre 2015 (cfr. contenuti correlati) la Financial Action Task Force (“FATF” o “GAFI”) fornisce delle linee guida relative, da un lato, alle caratteristiche essenziali di una supervisione efficace da parte delle autorità di vigilanza e di regolamentazione del settore finanziario e, dall’altro, all’attività di coordinamento e interazione con le autorità incaricate dell’irrogazione e dell’applicazione delle relative sanzioni (di seguito le “Linee Guida”).
Costituito nel 1989 in occasione del G7 di Parigi, il Gruppo d’Azione Finanziaria Internazionale (GAFI) o Financial Action Task Force (FATF) è un organismo intergovernativo che ha per scopo l’elaborazione e lo sviluppo di strategie di lotta al riciclaggio dei capitali di origine illecita (anti-money laundering o “AML”) e, dal 2001, anche di prevenzione del finanziamento al terrorismo (countering financing of terrorism o “CFT”).
Nel febbraio 2012, il GAFI ha emanato una serie di raccomandazioni, formulate alla luce dell’esperienza applicativa maturata nel corso degli anni, aggiornate, da ultimo, nell’ottobre 2015 (le “Raccomandazioni”).
Le Raccomandazioni rappresentano gli standard fondamentali in materia di contrasto del riciclaggio e del finanziamento al terrorismo, ai quali fanno riferimento, per la costruzione di un sistema di controlli adeguato, gli altri organismi internazionali, l’Unione Europea e gli altri Stati. La finalità principale delle Raccomandazioni consiste nella definizione di un quadro globale e coerente di misure per combattere il fenomeno del riciclaggio dei proventi derivanti dalle attività illecite, del finanziamento delle organizzazioni terroristiche e della proliferazione delle armi di distruzione di massa.
Principio informatore delle Raccomandazioni è quello dell’approccio basato sul rischio, cd. risk-based approach, che consente ai vari paesi e al settore privato un più efficiente utilizzo delle proprie risorse, concentrandosi sulle aree di maggior rischio. In base a tale principio, infatti, le autorità competenti devono individuare e analizzare i rischi che ogni area geografica, prodotto, o categoria di clientela, può porre al sistema finanziario. Le casistiche individuate sono poi analizzate dalle autorità amministrative, dalla magistratura, dalle forze dell’ordine, dalle istituzioni di vigilanza e dagli enti regolatori, secondo un criterio di rilevanza rispetto alle specifiche competenze e attività. In tale analisi è di ausilio anche la collaborazione del settore privato, in primo luogo gli uffici della compliance delle banche, e la raccolta di dati utili provenienti dal settore delle professioni.
A completamento ed integrazione delle Raccomandazioni, il GAFI ha, tra le altre cose, provveduto a pubblicare le Linee Guida oggetto del presente contributo, al fine di fornire indicazioni non vincolanti, ma politicamente significative, sulle caratteristiche di un sistema efficace di vigilanza del settore finanziario in materia di AML/CFT.
In particolare, le Linee Guida si propongono l’obiettivo di rafforzare la consapevolezza degli Stati membri relativamente ai requisiti di correttezza elaborati dal GAFI, attraverso la descrizione delle buone pratiche e l’illustrazione di esempi di vigilanza efficace applicata in varie giurisdizioni.
Secondo le indicazioni delle Linee Guida, un sistema di vigilanza e sanzionatorio del settore finanziario efficace comprende sicuramente un’ampia serie di misure preventive e di sanzioni connesse, nonché specifiche misure correttive e complementari che le autorità competenti possono (e devono) porre in essere nei confronti dei soggetti vigilati al fine di ottenere un efficiente funzionamento del sistema di prevenzione di commissione di reati di riciclaggio e di finanziamento al terrorismo.
Il GAFI sottolinea inoltre come l’efficacia complessiva del regime dei controlli e delle sanzioni in materia AML/CFT sia strettamente connessa alla creazione di sinergie con le diverse attività di vigilanza quali quella prudenziale e di condotta degli operatori del mercato finanziario, così come con le autorità giudiziali e amministrative incaricate dell’esecuzione delle sanzioni irrogate a seguito di tale attività ispettiva.
Le buone pratiche descritte nel documento sono riportate quali esempi delle misure e dei presidi che le autorità di vigilanza nazionali possono istituire per l’osservanza delle Raccomandazioni, in ogni caso parametrati in base al contesto economico di quel dato paese e alle caratteristiche del settore finanziario nazionale.
Passando all’analisi delle diverse sezioni secondo cui le Linee Guida sono strutturate, in primo luogo occorre affrontare la descrizione che viene proposta dei diversi modelli di vigilanza.
Tali modelli, pur accomunati da analoghe finalità e misure (es. valutazione dei rischi e approccio basato sul rischio, adeguata regolamentazione e vigilanza delle istituzioni finanziarie, idonei poteri delle autorità di vigilanza, efficace sistema sanzionatorio e coordinamento con le altre autorità nazionali e internazionali), si possono raggruppare nelle seguenti più importanti macro categorie:
(i) Modello Integrato: prevede una sola autorità di vigilanza che svolge sia la funzione di controllo prudenziale dell’attività degli operatori, sia la funzione di regolamentazione della condotta da porre in essere da parte degli stessi, in relazione a tutti i settori del mercato dei servizi finanziari;
(ii) Modello dei “due picchi”: prevede la ripartizione delle suddette funzioni di vigilanza tra due o più autorità;
(iii) Modello Funzionale: prevede che la competenza dell’attività di vigilanza sia determinata in base ai diversi tipi di attività svolte dalle istituzioni finanziarie, a prescindere dalla propria natura (es. banche, intermediari finanziari, assicurazioni). Ogni tipologia di attività posta in essere dagli operatori del settore finanziario potrebbe avere potenzialmente un’autorità di vigilanza dedicata;
(iv) Modello Istituzionale: prevede che sia la natura dell’istituzione finanziaria (es. banche, intermediari finanziari, assicurazioni) a determinare la competenza dell’autorità di vigilanza designata.
Qualsiasi sia il modello individuato dal singolo paese come più appropriato alla luce della struttura e dei rischi del settore finanziario nazionale, il GAFI indica come elemento fondamentale la presenza di adeguati sistemi di scambio di informazioni e di cooperazione tra i responsabili dei controlli in materia di AML/CTF e le altre autorità competenti a svolgere i diversi tipi di vigilanza. L’integrazione dei controlli in materia di AML/CTF nel più ampio quadro della vigilanza prudenziale o delle condotte degli operatori finanziari può, infatti, generare delle rilevanti sinergie, anche in relazione all’aumento delle conoscenze rilevanti e alla razionalizzazione delle risorse da utilizzare, tali da rafforzare l’efficacia dei risultati di ognuna delle attività suddette.
In secondo luogo, il GAFI procede ad illustrare nel dettaglio quelle che considera le basi di un sistema di vigilanza AML/CTF efficace.
In particolare, elenca una serie di fattori che devono essere considerati al fine della creazione di un sistema di controlli adeguato, da identificarsi in:
1) un adeguato sistema di controllo e di autorizzazione relativo dell’entrata nel mercato finanziario di nuovi operatori, finalizzato alla prevenzione di possibili infiltrazioni di soggetti e organizzazioni criminali all’interno delle compagni o degli organi sociali di istituzioni finanziarie, così come della riconducibilità a tali soggetti ed organizzazioni delle partecipazioni rilevanti in detti operatori del mercato. Tale sistema dovrà poi essere attuato anche mediante un appropriato meccanismo di rilevazione delle violazioni degli obblighi e della mancata osservanza dei requisiti richiesti dal regolatore nazionale al fine dell’ottenimento e del mantenimento della relativa autorizzazione;
2) un adeguato sistema di identificazione e verifica nel tempo dei rischi di riciclaggio e finanziamento del terrorismo, tanto nell’economia nazionale in generale, quanto in relazione ai singoli settori di essa, alle diverse tipologie di istituzioni finanziarie e al singolo operatore individualmente considerato;
3) un adeguato sistema di vigilanza e monitoraggio relativo dell’adeguamento alle disposizioni applicabili in materia di AML/CTF da parte delle istituzioni finanziarie, in un’ottica di mitigazione dei rischi relativi e in osservanza del principio della collaborazione attiva statuita dalle vigenti disposizioni in materia antiriciclaggio;
4) una efficace, proporzionata e dissuasiva applicazione delle sanzioni o delle misure correttive conseguenti all’attività di vigilanza;
5) un adeguato sistema di monitoraggio e di verifica puntuale dell’impatto che l’attività di vigilanza svolta dalle autorità competenti ha sull’adeguamento alle disposizioni in materia di AML/CTF da parte dei soggetti vigilati, in un’ottica di mitigazione dei rischi relativi; e
6) un adeguato sistema di informazione da parte delle autorità di vigilanza nei confronti delle istituzioni finanziarie, relativo agli obblighi e ai rischi di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo ad essi concernenti, volto alla massima comprensione degli stessi da parte degli operatori del mercato finanziario.
Con particolare riferimento al requisito sopra elencato al numero 4), relativo ad una efficace applicazione delle sanzioni irrogate, il GAFI, tra gli altri esempi di vigilanza efficace, propone quello di una succursale italiana di un gruppo bancario estero che, nel 2008, vide alcuni suoi amministratori coinvolti in un’indagine penale relativa al loro coinvolgimento in attività di criminalità organizzata. In relazione a quanto sopra, anche la Banca d’Italia effettuò le proprie indagini ispettive all’interno dell’organizzazione della succursale in discussione. Dall’ispezione della Banca d’Italia emersero gravi violazioni della normativa antiriciclaggio e una forte inadeguatezza del sistema di controlli interni, soprattutto con riferimento ad operazioni off-shore.
Alla luce di quanto sopra, l’autorità di vigilanza italiana decise di proporre l’avvio della procedura di amministrazione straordinaria, mediante lo scioglimento degli organi di direzione e controllo e la loro sostituzione con uno o più commissari da essa nominati, e irrogò specifiche sanzioni agli amministratori in carica fino a quel momento.
Le risultanze dell’attività ispettiva furono quindi trasmesse anche ai competenti organi giurisdizionali e alla competente Financial Intelligence Unit nazionale (i.e. la UIF, come infra definita). Anche le autorità di vigilanza del paese ove era situata la capogruppo della succursale italiana furono debitamente informate, innescando così una verifica globale delle attività del gruppo da parte di queste ultime. Nel 2010 poi la procedura di amministrazione straordinaria terminò e il controllo della succursale italiana ritornò ad essere esercitato dalla capogruppo straniera.
Il caso sopra descritto rappresenta il primo esempio di avvio da parte della banca centrale italiana di una procedura di amministrazione straordinaria scaturito dalla violazione di disposizioni antiriciclaggio, definendo anche un modello virtuoso di cooperazione transnazionale tra autorità di controllo.
Infine, il GAFI illustra nelle Linee Guida gli elementi distintivi che si suggerisce debbano qualificare i sistemi sanzionatori e di applicazione delle azioni complementari negli ordinamenti dei vari stati che perseguono la migliore vigilanza in materia di AML/CTF e la conseguente privazione dei soggetti condannati dei mezzi utilizzati per, e dei proventi ricevuti da, la commissione delle condotte criminose.
Tra questi ultimi spicca per importanza la necessaria cooperazione tra le autorità, giudiziali o amministrative, competenti per l’irrogazione delle sanzioni e le autorità di vigilanza. In particolare, tale elemento è volto a rafforzare l’efficacia dell’attività giurisdizionale e sanzionatoria, ad esempio attraverso lo scambio di informazioni da parte dell’autorità di vigilanza in merito alle risultanze ispettive, alle misure correttive e all’importanza sistemica della singola istituzione finanziaria oggetto di indagine.
A tal proposito, il GAFI ricorda come le istituzioni finanziarie operanti a livello globale debbano adempiere ad una serie di previsioni nazionali anche molto diverse tra loro. Questa situazione impone il necessario coordinamento tra autorità di vigilanza e giurisdizionali dei diversi paesi coinvolti, in particolare con riferimento a gruppi finanziari aventi un’importanza sistemica rilevante, ove in alcuni casi determinate misure sanzionatorie possono avere conseguenze non programmate sulla fiducia nel, o sulla stabilità della, singola istituzione finanziaria e del sistema finanziario globale.
Alla luce di tutto quanto sopra descritto in merito alle Linee Guida, sembra conveniente ripercorrere
il sistema di controlli in materia AML/CFT come configurato in Italia.
In particolare, l’autorità italiana competente a svolgere la vigilanza in materia di AML/CTF è la Banca d’Italia, attraverso la propria Unità di Informazione Finanziaria per l’Italia (“UIF”). La UIF è stata istituita presso la Banca d’Italia con D.Lgs. n. 231/2007, in conformità alle regole e ai criteri internazionali che prevedono la presenza in ciascuno Stato di una Financial Intelligence Unit (“FIU”), dotata di piena autonomia operativa e gestionale, con funzioni di contrasto del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo.
Confrontando quindi i principi a cui si deve ispirare un efficiente sistema di controlli in materia antiriciclaggio delineati dal GAFI con le attività delegate all’UIF si riscontra una perfetta sovrapposizione di competenze. In poche parole spetta all’UIF verificare e monitorare l’adeguamento alle disposizioni applicabili in materia di AML/CTF da parte delle istituzioni finanziarie, così come l’analisi e lo studio dei rischi di riciclaggio e finanziamento al terrorismo sull’economia nazionale e sugli specifici settori dell’economia ritenuti maggiormente a rischio. Spetta sempre all’UIF implementare un sistema adeguato ai fini dello scambio di informazioni con le diverse autorità di vigilanza nei confronti delle istituzioni finanziarie.
Di contro il potere sanzionatorio in materia antiriciclaggio è esercitato dal Ministero dell’Economia e delle Finanze (il “MEF”). Il procedimento di accertamento delle violazioni amministrative è sostanzialmente regolato dalla Legge 24 novembre 1981, n. 689, con le varianti apportate dall’avvicendarsi delle disposizioni nazionali attuative delle Direttive antiriciclaggio.
A livello di processo, il procedimento si apre con la contestazione della violazione, da parte dell’UIF, al soggetto responsabile ed all’obbligato in solido, che deve essere contestata immediatamente; quando ciò non è possibile, gli estremi della violazione debbono essere notificati entro il termine di 90 giorni (360 se 1’interessato risiede all’estero) dall’”accertamento”. Il mancato rispetto di detto termine comporta 1’estinzione dell’obbligazione di pagare la somma dovuta per la violazione. Entro il termine di 30 giorni dalla data di notifica di contestazione della violazione, i destinatari interessati possono far pervenire al MEF scritti difensivi o documenti e chiedere di essere sentiti dalla medesima autorità.
Decorso tale termine il MEF, sentiti gli interessati ed esaminati i documenti inviati e gli argomenti esposti negli scritti difensivi, ove ritenesse fondato l’accertamento, determina, con ordinanza motivata, la somma dovuta per la violazione e ne ingiunge il pagamento; alternativamente, il MEF emette ordinanza motivata di archiviazione degli atti, comunicandola integralmente all’UIF che ha redatto il rapporto.
In tal senso la fase istruttoria e quella di definizione del procedimento sono interamente compiute autonomamente dal MEF, senza alcuna distinzione tra attività istruttorie e decisorie, nonché di separazione organizzativa dei soggetti deputati a tali attività.
L’analisi del procedimento sanzionatorio (che si è inteso qui riportare nelle sue linee essenziali) suggerisce quindi una dovuta riflessione finale che sembra emergere dall’analisi del contesto normativo e regolamentare.
La natura delle sanzioni amministrative derivanti dalla violazione della normativa antiriciclaggio, per come strutturate, avrebbero, anche ai sensi della giurisprudenza della CEDU che si è espressa in casi analoghi (cfr., in particolare, la nota sentenza Grande Stevens e altri c. Italia del 4 marzo 2014, in tema di sanzioni irrogate dalla Consob), una “coloritura penale”. Ne dovrebbe pertanto conseguire una incomprimibile applicazione delle regole previste dalla CEDU (soprattutto in tema di equo processo e di effettività del contraddittorio) cui dovrebbe ispirarsi anche il procedimento sanzionatorio previsto dalla normativa antiriciclaggio.
L’attuale struttura del procedimento sanzionatorio in materia antiriciclaggio, fa invece chiaramente rilevare come tali principi siano allo stato disattesi (si ribadisce – tra tutti – come manchi, ad oggi, una vera e propria distinzione tra funzioni istruttorie e decisorie, nonché una netta separazione degli organi a tali attività destinati) suggerendo dunque, in una prospettiva de jure condendo, una riformulazione delle norme dedicate alla disciplina del processo sanzionatorio in discussione, che, sulla scia delle riforme regolamentari recentemente intraprese dalla Banca d’Italia e soprattutto dalla Consob, consentirebbe la costruzione di un impianto maggiormente garantista, tale da adeguare il sistema anche all’orientamento della giurisprudenza comunitaria.
