L’impostazione del Codice Civile.
Il contratto assicurativo può essere stipulato in forma orale ma deve essere provato per iscritto ai sensi dell’art. 1888 c.c.[1].
Secondo l’impostazione tradizionale, la forma ad probationem è assolta quando la polizza[2] configuri una scrittura privata a norma dell’art. 2702 c.c., caratterizzata dalla sottoscrizione autografa delle parti o, almeno, della parte contro cui si intenda far valere il contratto assicurativo[3].
La disciplina IVASS.
Pur mancando l’autografia della firma, ad un dato documento può comunque attribuirsi la qualifica di scrittura privata e tale equiparazione è tanto più sostenibile nell’odierno contesto digitale: la sostituzione del supporto cartaceo con quello informatico non ostacola, entro precisi limiti, la qualificazione giuridica del documento informatico come scrittura privata.
Sul punto, in materia assicurativa, si leggano l’art. 8 del Reg. ISVAP n. 34 del 19 marzo 2010, come modificato dall’art. 13 del Reg. IVASS n. 8 del 3 marzo 2015 – il quale dispone che “prima che il contraente sia vincolato da una proposta o da un contratto di assicurazione a distanza, le imprese forniscono al contraente l’informazione relativa: […] c) alla circostanza che l’impresa richiederà al contraente la sottoscrizione e la ritrasmissione della polizza, salvo che la stessa sia stata formata come documento informatico ai sensi dell’art. 11” – e il richiamato art. 11 secondo cui “[l]a polizza può essere formata come documento informatico sottoscritto con firma elettronica avanzata, con firma elettronica qualificata o con firma digitale, nel rispetto delle disposizioni normative vigenti in materia”.
In sintesi, secondo la richiamata disciplina regolamentare, se “sottoscritta” con firma elettronica semplice, la polizza informatica non può ritenersi debitamente sottoscritta ai sensi e per gli effetti dell’art. 1888 c.c.
L’Istituto ha prudentemente inteso preservare il mercato assicurativo dall’immissione di documenti informatici dotati di firma elettronica semplice che, per loro natura, implicano strutturali difficoltà probatorie; l’approccio rigoroso dell’Istituto è lodevole anche se, occorre rammentarlo, le forme di sottoscrizione elettronica più evolute richieste dal citato regolamento (firma elettronica avanzata, qualificata o digitale) non sono ancora d’uso comune e, allo stato, difficilmente possono trovare spazio nella contrattazione di massa, rivolta anche a consumatori spesso non sufficientemente attrezzati dal punto di vista tecnologico.
Sembra ragionevole aspettarsi che, sulla traccia di una legislazione votata all’informatizzazione delle comunicazioni[4], le più sofisticate forme di sottoscrizione elettronica avanzata, qualificata o digitale – disciplinate dal Codice dell’Amministrazione Digitale (“CAD”) – diverranno presto di uso comune. Ciò favorirà la diffusione della contrattazione a distanza di prodotti assicurativi e della doppia sottoscrizione telematica delle clausole onerose ai sensi dell’art. 1341 c.c.[5].
La recente riformulazione dell’art. 21 CAD.
La disciplina del Codice Civile e quella dettata nei regolamenti IVASS devono essere coordinate con l’art. 21 CAD, norma rubricata “documento informatico sottoscritto con firma elettronica”, applicabile ai privati ai sensi dell’art. 2 comma 3 CAD.
Vi è da chiedersi se il formalismo richiesto dal combinato disposto degli artt. 1888, 2702 c.c. e della normativa dettata dal CAD possa ritenersi attenuato alla luce della recente modifica che ha interessato quest’ultimo.
In particolare, il d.lgs. n. 179/2016 ha novellato l’art. 21 comma 1 CAD come segue: “il documento informatico cui è apposta una firma elettronica soddisfa il requisito della forma scritta e sul piano probatorio è liberamente valutabile in giudizio tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità”.
Rispetto alla versione previgente è stato precisato che la firma elettronica (dunque anche la firma elettronica semplice) “soddisfa il requisito della forma scritta”. Tuttavia, la norma non chiarisce se la firma elettronica semplice sia destinata a soddisfare il requisito della forma scritta ad substantiam, ad probationem ovvero se sia stato introdotto un tertium genus data la natura informatica del documento.
In definitiva, permangono margini di incertezza circa la reale portata della norma in esame.
Ad ogni modo, il canone interpretativo del legislatore storico suggerisce di non equiparare il documento informatico, sottoscritto con firma elettronica “semplice”, alla scrittura privata: lo schema di modifica, presentato dal Governo nel gennaio 2016, prevedeva che l’art. 21 comma 1 CAD rinviasse all’art. 2702 c.c., ma tale richiamo è stato, significativamente, espunto dalla novella in sede di definitiva approvazione[6].
Il documento informatico sottoscritto con firma elettronica semplice, dunque, non ha il medesimo valore probatorio della scrittura privata.
Al medesimo approdo ermeneutico giungerà l’interprete che vorrà servirsi del criterio letterale, in quanto il rinvio all’art. 2702 c.c. è previsto esclusivamente all’art. 21 comma 2 CAD per i documenti informatici sottoscritti con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale: ubi lex voluit...
Conclusioni.
Prima della riforma del CAD, esposta e commentata sopra, l’IVASS aveva chiarito, in sede di pubblica consultazione, di voler “indirizzare le imprese e gli intermediari all’erogazione di modalità di firma elettronica aventi – ai sensi dell’art. 21, comma 2, Codice dell’Amministrazione Digitale – valore legale privilegiato (art. 2702 c.c.) ed in quanto tali idonee ad integrare, anche per un documento informatico, i requisiti formali propri della polizza (…). La firma elettronica semplice – ai sensi dell’articolo 21, comma 1, CAD – non avendo un valore legale privilegiato, non è in grado di per sé di integrare i requisiti formali propri della polizza, essendo circoscritta la sua validità nell’ambito dei documenti probatori atipici del contratto assicurativo, in quanto tali liberamente valutabili dal giudice”[7].
Sono ancora valide queste considerazioni?
Le riportate osservazioni, svolte dall’IVASS nel 2015, si rivelano ancora attuali e coerenti con la disciplina del CAD atteso che, come visto sopra, il novellato art. 21 comma 1 CAD continua a non richiamare l’art. 2702 c.c., omettendo di equiparare il documento informatico sottoscritto con firma elettronica semplice alla scrittura privata riconosciuta.
In definitiva, qualora la polizza sia formata come documento informatico, essa deve essere sottoscritta mediante firma elettronica avanzata, qualificata o digitale. Tali firme, infatti, sono le uniche che, secondo l’art. 21 CAD, conferiscono al documento cui sono apposte il rango di scrittura privata ai sensi dell’art. 2702 c.c.
[1] L’obbligatorietà della prova scritta si traduce nel divieto della prova testimoniale e della prova per presunzioni sancito agli artt. 2725 e 2729 c.c.
[2] Ovvero “altro documento”, come recita l’art. 1888 c.c.
[3] Cfr. Donati, Trattato del diritto delle assicurazioni private, II, Milano, 1956, p. 323 e Salandra, Delle obbligazioni, sub artt. 1861-1932, in Scialoja-Branca, Commentario delcodice civile, Bologna-Roma, 1959, p. 198 ss.
[4] Cfr., ad esempio, l’impianto del d.l. n. 179/2012.
[5] Allo stato, la giurisprudenza di merito esclude la validità della doppia sottoscrizione tramite point and click: cfr. Tribunale di Catanzaro sentenza n. 68/2011 del 18 aprile 2012, depositata il 30 aprile 2012.
[6] Si riportano le osservazioni critiche del Consiglio di Stato circa il richiamo all’art. 2702 c.c.: “[t]ramite la novella in esame, quindi, il documento elettronico corredato da firma elettronica semplice assume un valore probatorio predefinito mentre la previgente disciplina demandava al giudice la valutazione dell’efficacia probatoria di un documento di tal fatta. In proposito la Commissione speciale osserva che nel vigente ordinamento la firma elettronica può assumere modalità profondamente diverse fra loro, articolandosi fra una semplice password – la quale, per sua natura, potrebbe non fornire la certezza che il documento provenga da colui il cui nominativo è usato per la sottoscrizione – e l’utilizzo di avanzati sistemi biometrici, con conseguente variabilità del sistema di sicurezza. La Commissione speciale, pertanto, prendendo atto della circostanza che la relazione ministeriale non motiva adeguatamente le ragioni della scelta effettuata, invita l’Amministrazione a chiarire le motivazioni della decisione assunta, tenendo conto che il regolamento eIDAS non reca disposizioni su tale tematica e che l’esigenza di semplificazione sottesa alla disposizione in esame potrebbe avere riflessi non positivi sullo svolgimento dell’attività processuale”.
[7] Cfr. il documento IVASS del 3 marzo 2015 che riporta gli esiti della pubblica consultazione relativa al Reg. IVASS n. 8 del 3 marzo 2015.
