Premessa
La Legge 15 dicembre 2014 n. 186[1] introduce nell’ordinamento tributario italiano la c.d. “voluntary disclosure”[2] attraverso la quale i contribuenti fiscalmente residenti in Italia, che detengono assets esteri in illecito fiscale e valutario possono (probabilmente per l’ultima volta) regolarizzare la propria posizione giuridica beneficiando, tra l’altro, di significative attenuazioni delle misure sanzionatorie sia in campo penale che amministrativo.
Il presente lavoro si propone di analizzare l’applicabilità di tale procedura nel caso di patrimoni detenuti da trusts.
Il tema è di grande interesse visto l’ampio utilizzo, a volte “improprio”, che l’istituto del trust ha fatto registrare negli ultimi anni.
Trusts disconosciuti dall’Amministrazione finanziaria
Come noto, gli obblighi di monitoraggio fiscale[3] riguardano, tra l’altro, gli investimenti e le attività di natura finanziaria detenute per il tramite di fiduciarie estere o di soggetti esteri fittiziamente interposti che ne risultino formalmente intestatari[4]. In particolare, l’Amministrazione finanziaria ha precisato che qualora il trust si configuri come “(…) un semplice schermo formale e la disponibilità dei beni che ne costituiscono il patrimonio sia da attribuire ad altri soggetti, disponenti o beneficiari del trust, lo stesso deve essere considerato come un soggetto meramente interposto ed il patrimonio (nonché i redditi da questo prodotti) deve essere ricondotto ai soggetti che ne hanno l’effettiva disponibilità”[5] che risulteranno, pertanto, destinatari degli obblighi di monitoraggio fiscale.
In altri termini, l’interposizione del trust deve essere valutata alla luce delle norme di diritto comune e di diritto tributario in funzione della possibilità o meno di attribuire all’istituto autonoma capacità giuridica e, quindi, il possesso di beni e redditi[6].
A tali fini diventa cruciale, quindi, condurre un’analisi, fattuale e documentale, che coinvolga tutti gli attori (disponente, protector, advisor e beneficiari) per verificare da un lato, se l’istituto rispetti i requisiti minimi richiesti dalla normativa di settore (i.e. la Convenzione dell’Aja[7] e la legge regolatrice straniera) e se sia compatibile con l’intero sistema giuridico privatistico italiano; dall’altro, se il trustee goda di una pienezza proprietaria dei beni in trust e, altresì, di una autonomia decisionale sugli stessi.
Infatti, ove tali condizioni non risultassero verificate (è il caso, ad esempio, dei nominee agreement aventi la mera denominazione di trust, o dei bare trust) sarebbe lecito dubitare della “tenuta” del trust e, quindi, dell’esistenza stessa dell’istituto che andrebbe più correttamente riqualificato come mero “negozio fiduciario” (in cui il fiduciario è il trustee) e i beni costituenti il trust fund (e i correlati redditi) dovrebbero essere attribuiti esclusivamente al soggetto interponente (settlor/beneficiario).
In definitiva in presenza di trust fittiziamente interposti il soggetto interponente (settlor/beneficiario), se fiscalmente residente in Italia, è l’unico responsabile degli obblighi tributari connessi ai beni in trust che, se violati, potrebbero essere regolarizzati attraverso l’attivazione della voluntary disclosure.
Sul fronte dei trusts effettivi[8], invece, i soggetti legittimati ad attivarla variano in funzione dell’effettiva residenza del trust medesimo. Vale la pena, quindi, ribadire preliminarmente i criteri di collegamento della residenza del trust allo Stato italiano.
La residenza fiscale dei trusts
A tal proposito, in assenza di criteri specifici per il trust, per stabilire la residenza dell’istituto occorre rifarsi alla regola generale prevista per le persone giuridiche di cui all’art. 73, comma 3 del T.U.I.R.. Pertanto, un trust si considera residente se, in via alternativa e per la maggior parte del periodo d’imposta ha nel territorio dello Stato:
- la sede legale;
- la sede dell’amministrazione; ovvero
- l’oggetto principale.
Tralasciando il criterio della sede legale che non trova riscontro nel trust, ai fini in questione, rilevano, quindi, esclusivamente la sede dell’amministrazione e l’oggetto principale.
Con riferimento alla sede dell’amministrazione, in linea generale, questa coincide con “(…) il luogo ove hanno concreto svolgimento le attività amministrative e di direzione dell’ente e si convocano le assemblee, e cioè il luogo deputato, o stabilmente utilizzato, per l’accentramento – nei rapporti interni e con i terzi – degli organi e degli uffici societari in vista del compimento degli affari e dell’impulso delle attività dell’ente (…)”[9].
L’Agenzia delle Entrate[10] nel tentativo di adattare tale criterio al trust, distinguendo tra trusts organizzati (ovvero che dispongono di una struttura organizzativa composta, ad esempio, da dipendenti, locali, etc.) e non, ha precisato che nel primo caso la residenza coinciderà con lo Stato in cui sono ubicati i citati elementi; mentre nel secondo tenderà a coincidere con il domicilio fiscale del trustee[11].
Sul punto, permangono alcuni dubbi interpretativi. Ad esempio, non è chiara la localizzazione della residenza del trust nel caso in cui più trustees, domiciliati in Paesi diversi, siano stati incaricati della gestione del trust; e ancora, nel caso in cui l’amministrazione del trust fund venga delegata a terzi (ad esempio a banche, sgr, etc.).
L’art. 73, comma 4 del T.U.I.R. definisce, invece, l’oggetto principale come “(…) l’attività essenziale per realizzare direttamente gli scopi primari indicati dalla legge, dall’atto costitutivo o dallo statuto”.
In proposito, la Corte di Cassazione ha precisato che “per identificare la nozione di attività principale necessita fare riferimento a tutti gli atti produttivi e negoziali, nonché ai rapporti economici, che lo stesso ente pone in essere con i terzi, e per individuare il luogo in cui viene a realizzarsi l’oggetto sociale rileva, non tanto quello dove si trovano i beni principali posseduti dalla società, quanto la circostanza che occorra o meno una presenza in loco per la gestione dell’attività dell’ente”[12]. In altri termini, l’oggetto principale dovrebbe, in linea generale, essere tenuto separato dai beni (principali) detenuti dall’ente[13].
L’Agenzia dell’Entrate declinando tale criterio ai trusts ha identificato l’oggetto principale (e quindi la sua residenza) con i beni posseduti dallo stesso (rectius, il luogo ove tali beni sono ubicati) ciò esclusivamente nel caso di beni immobili. In particolare, qualora il trust fund sia composto da beni immobili, l’oggetto principale dell’istituto dovrà localizzarsi ove tali beni sono situati mentre nel caso in cui il trust fund sia costituito da patrimoni mobiliari o misti, l’oggetto dovrà essere identificato con l’effettiva e concreta attività esercitata.
Ancora una volta, però, il tentativo di adattare il criterio generale ai trusts sembrerebbe aver lasciato alcune questioni irrisolte soprattutto in presenza di trust fund costituito da patrimoni mobiliari o misti. In particolare non è chiaro se rilevi il luogo di residenza delle partecipate ovvero quello ove sono assunte le decisioni[14] e ancora, qualora l’amministrazione del trust fund venga delegata a terzi (ad esempio a banche, sgr, etc.) ove debba ritenersi effettivamente e concretamente svolta l’attività.
La residenza in Italia dei trusts risulta integrata anche per effetto delle presunzioni di cui all’art. 73, comma 3 del T.U.I.R. e dell’applicazione delle disposizioni, ove compatibili, in materia di estero-vestizione delle società ex articolo 73, commi 5-bis e 5-ter del T.U.I.R..
Da ultimo, si evidenzia che è oramai pacifico anche l’applicabilità delle convenzioni contro le doppie imposizioni per dirimere eventuali casi di doppia residenza[15]. Più in dettaglio, l’elemento discriminante, secondo il disposto dell’art. 4, comma 3 del Modello di Convenzione OCSE (c.d. tie – breaker rules), è rappresentato dal luogo ove è ubicato il “place of effective management” che generalmente coincide con il luogo dove sono normalmente adottate le decisioni chiave sul piano gestorio e commerciale necessarie per lo svolgimento dell’attività dell’ente[16]. Ciò dovrebbe significare, in presenza di trusts, individuare il luogo ove i soggetti in grado di esercitare il controllo dei beni in trust (i.e. trustee) formano la propria volontà e adottano le proprie decisioni in merito all’amministrazione/gestione del trust medesimo[17].
Così delineati i criteri utili a localizzare la residenza fiscale del trusts passiamo, di seguito, ad analizzare le ulteriori casistiche configurabili.
Trusts effettivi fiscalmente residenti in Italia
Sono tali anche i trusts la cui residenza è attratta nello Stato italiano per effetto delle citate presunzioni o disposizioni in materia di estero-vestizione.
Tanto premesso, per tali istituti, se residenti e classificabili quali enti non commerciali, le violazioni sanabili attraverso la procedura di collaborazione volontaria riguardano[18]:
i) il trust in proprio, in quanto soggetto direttamente richiamato dall’art. 4, comma 1, primo periodo del D.L. n.167/1990 relativamente:
- all’omessa compilazione del quadro RW per gli assets esteri presenti nel trust fund;
- all’omessa o infedele dichiarazione ai fini delle imposte sui redditi, qualora l’obbligazione tributaria ricadesse direttamente sul trust medesimo (trust opaco);
ii) i beneficiari, residenti in Italia relativamente:
- all’omessa compilazione del quadro RW per la disponibilità dei beni esteri quando loro effettivamente attribuiti dal trust;
- all’omessa compilazione del quadro RW per l’investimento estero (?) rappresentato dal diritto di credito (il diritto al reddito) vantato nei confronti del trust, solo se trasparenti o misti e in caso di “attrazione” della residenza fiscale in Italia;
- all’omessa o infedele dichiarazione della quota di reddito loro imputabile soltanto in caso di trusts trasparenti o misti.
Trusts effettivi fiscalmente residenti all’estero
Per i trusts esteri, infine, la voluntary disclosure riguarda i beneficiari residenti in Italia relativamente:
- all’omessa compilazione del quadro RW per la disponibilità dei beni esteri quando loro effettivamente attribuiti dal trust;
- all’omessa compilazione del quadro RW per l’investimento estero rappresentato dal diritto di credito (il diritto al reddito) vantato nei confronti del trust, solo se trasparenti o misti;
- all’omessa o infedele dichiarazione della quota di reddito loro imputabile[19].
Non da ultimo, si evidenzia che potrebbero essere oggetto di regolarizzazione anche le eventuali violazioni (valutarie e fiscali) connesse ai conti correnti esteri eventualmente utilizzati dai beneficiari del trust per l’accredito delle distribuzioni fatte dall’istituto stesso.
Pare evidente, quindi, quanto ampia sia l’operatività della procedura di collaborazione volontaria al fine di regolarizzare eventuali violazioni di obblighi tributari connessi ai beni presenti nel trust fund; tuttavia, è altrettanto chiaro che una corretta implementazione della stessa non possa prescindere da un’analisi delle singole fattispecie configurabili finalizzata a valutare:
- l’effettività o meno del trust stesso; nonché
- la sua residenza fiscale.
Solo così, infatti, sarà possibile individuare puntualmente gli autori delle violazioni legittimati ad attivare la voluntary disclosure per regolarizzare la propria posizione giuridica.
[1] Pubblicata in G.U. n. 292 del 17 dicembre 2014.
[2] Cfr. art. 5-quater del D.L. n. 167/1990.
[3] Cfr. art. 4, comma 1 del D.L. n. 167/1990.
[4] In tal senso si vedano le istruzioni al modello di dichiarazione dei redditi UNICO – PF 2014, quadro RW.
[5] Cfr. Circolare dell’Agenzia delle Entrate del 23 dicembre 2013 n. 38/E.
[6] Per approfondimenti sul tema del tema si veda S. Massarotto e M. Altomare, “Il monitoraggio fiscale degli investimenti all’estero e delle attività estere di natura finanziaria”, in AA.VV., Temi di fiscalità nazionale ed internazionale, CEDAM, 2014.
[7] Ratificata in Italia con la Legge n. 346 del 16 ottobre 1989 pubblicata in G.U. n. 261 S.O. dell’8 novembre 1989.
[8] Ovvero i trusts che soddisfano le condizioni evidenziate in precedenza.
[9] Cfr. ex multis Cass., n. 2869, sez. V del 7 febbraio 2013.
[10] Cfr. Circolare dell’Agenzia delle Entrate del 6 agosto 2007, n. 48/E.
[11] Il riferimento al “domicilio fiscale del trustee” non risulta perfettamente aderente posto che ai sensi dell’art. 58 del D.P.R. n. 602/1973 anche soggetti non residenti possono avere il domicilio fiscale nel territorio dello Stato.
[12] Cfr. Cassazione Penale n. 6995 del 30 ottobre 2013.
[13] Ex multis cfr. Cassazione n. 13579 del 11 giugno 2007 e Cassazione Penale n. 7080 del 23 febbraio 2012.
[14] Al riguardo, la Corte di Cassazione (seppur trattando dell’imposta di successione) ha affermato che ai fini dell’individuazione del luogo di svolgimento dell’attività principale delle holding, occorre considerare il luogo ove sono assunte le decisioni relative alla gestione delle partecipazioni detenute (cfr. Cassazione n. 13579 del 11 giugno 2007).
[15] In tal senso si veda la citata Circolare n. 48/E del 2007. Contra, cfr. CTP di Pescara, sentenza n. 210 del 13 novembre 2012.
[16] In tal senso si veda il Commentario OCSE, art. 4, § 24 e la riserva espressa dall’Italia al successivo paragrafo 25 .
[17] In tal senso si è espresso anche la giurisprudenza internazionale cfr. UK Court of Appeal, 8 July 2010, Smallwood v Revenue and Customs Commisioners e la sentenza St. Michael Trust Corp., v. The Queen, 2012 SCC 14 (April 12, 2012).
[18] Dal 2013 sono tenuti agli obblighi di RW anche i titolari effettivi dei beni presenti in trust pertanto, limitatamente a tale periodo d’imposta, anche tali soggetti potrebbero attivare la procedura di collaborazione volontaria per sanare eventuali violazioni tributarie.
[19] La Circolare del 27 dicembre 2010 n. 61/E del 2010, trattando dei beneficiari residenti dei trusts esteri, ha affermato che il reddito loro imputato dal trust “è imponibile in Italia in capo a questi ultimi quale reddito di capitale, a prescindere dalla circostanza che il trust sia o meno residente in Italia e che il reddito sia stato prodotto o meno nel territorio dello Stato” e che “tale regime evita il conseguimento di indebiti risparmi di impostache potrebbero essere conseguiti, ad esempio, nell’ipotesi di trust opachi costituiti in giurisdizioni straniere a regime fiscale agevolato”.
