In considerazione della flessione del mercato della garanzia collettiva dei fidi dovuta ai provvedimenti governativi emergenziali[1], è fondamentale esprimersi in ordine alla qualificazione dell’attività di consulenza alle imprese –sempre più crescente– prestata dietro corrispettivo dai Confidi (di norma vigilati), al fine dell’applicazione degli obblighi connessi all’adeguata verifica della clientela, debitamente previsti dalla normativa antiriciclaggio.
Il punto di partenza è stabilire se l’attività consulenziale/assistenziale[2] possa, a fini antiriciclaggio, essere etichettata come “rapporto continuativo” ovvero “operazione occasionale” ovvero ancora come “operazione”.
La soluzione della vexata quaestio richiede, per quanto ovvio, un’approfondita indagine delle regole contenute nel D. Lgs. n. 231 del 2007 e s.m.i.[3], che disciplinano gli obblighi antiriciclaggio a cui sono tenuti i destinatari degli stessi. Inoltre, sarà necessario verificare le norme antiriciclaggio c.d. secondarie e, in particolare, quelle di emanazione di Banca d’Italia, riguardanti gli adempimenti in materia di adeguata verifica della clientela e gli adempimenti in materia di conservazione e messa a disposizione di documenti, dati e informazioni.
Il D. Lgs. n. 231 del 2007 prevede, al Titolo II, Capo I, art. 17 e ss., gli obblighi di adeguata verifica della clientela. I destinatari di tale obbligo devono, in buona sostanza, avere una conoscenza globale e intima del cliente, la cui profondità va parametrata al profilo di rischiosità di riciclaggio da attribuire allo stesso, affinché possano essere prontamente individuate –ed eventualmente segnalate all’autorità[4]– circostanze anomale, sia nella fase di apertura/chiusura del rapporto contrattuale sia durante il naturale corso dello stesso.
Invero, ex art. 17 del D. Lgs. n. 231 del 2007, l’adeguata verifica della clientela, con riferimento ai rapporti e alle operazioni inerenti allo svolgimento dell’attività istituzionale, si effettua quando: a) si instaura un rapporto continuativo; b) si eseguono operazioni occasionali, disposte da clienti, che comportino la trasmissione o la movimentazione di mezzi di pagamento di importo pari o superiore a 15.000 euro, indipendentemente dal fatto che siano effettuate con una operazione unica o con più operazioni tra di loro collegate per realizzare una operazione frazionata; c) vi è sospetto di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo, indipendentemente da qualsiasi deroga, esenzione o soglia applicabile; d) vi sono dubbi sulla veridicità o sull’adeguatezza dei dati precedentemente ottenuti ai fini della identificazione di un cliente.
Sempre secondo il D. Lgs. n. 231 del 2007, si definisce rapporto continuativo: “un rapporto di durata, rientrante nell’esercizio dell’attività di istituto svolta dai soggetti obbligati, che non si esaurisce in un’unica operazione”; mentre per operazione occasionale si intende: “un’operazione non riconducibile a un rapporto continuativo in essere; costituisce operazione occasionale anche la prestazione intellettuale o commerciale, ivi comprese quelle ad esecuzione istantanea, resa in favore del cliente”; costituisce infine operazione: “l’attività consistente nella movimentazione, nel trasferimento o nella trasmissione di mezzi di pagamento o nel compimento di atti negoziali a contenuto patrimoniale; costituisce operazione anche la stipulazione di un atto negoziale, a contenuto patrimoniale, rientrante nell’esercizio dell’attività professionale o commerciale”.
Tali definizioni sono, altresì, riportate, con piccoli elementi di diversità (per utilità enfatizzati in grassetto), nelle Disposizioni di Banca d’Italia del 30.07.2019, in materia di adeguata verifica della clientela, dove il rapporto continuativo viene descritto come: “un rapporto di durata, che non si esaurisce in un’unica operazione, rientrante nell’esercizio dell’attività istituzionale dei destinatari”[5] (enfasi aggiunta); l’operazione occasionale è invece: “un’operazione non riconducibile a un rapporto continuativo in essere”[6]; l’operazione risulta infine essere: “l’attività consistente nella movimentazione, nel trasferimento o nella trasmissione di mezzi di pagamento o nel compimento di atti negoziali a contenuto patrimoniale”[7]. Analogamente, nelle Disposizioni di Banca d’Italia del 24.03.2020, in materia di conservazione e messa a disposizione di documenti, dati e informazioni, il rapporto continuativo è definito come: “un rapporto contrattuale (enfasi aggiunta) di durata[8], che non si esaurisce in un’unica operazione, rientrante nell’esercizio dell’attività istituzionale dei destinatari”; mentre l’operazione occasionale costituisce: “un’operazione non riconducibile a un rapporto continuativo in essere”; è infine operazione: la movimentazione, il trasferimento o la trasmissione di mezzi di pagamento o il compimento di atti negoziali a contenuto patrimoniale”[9].
Altra esplicitazione di cui va, peraltro, tenuto conto è quella riferita al concetto di attività istituzionale[10] (sempre contenuta nelle Disposizioni di Banca d’Italia del 30.07.2019 e del 24.03.2020) descritta come “l’attività per la quale i destinatari hanno ottenuto l’iscrizione ovvero l’autorizzazione da parte di un’Autorità Pubblica”[11].
Ciò posto, bisogna rappresentare che i Confidi operano all’interno di un mondo normativo estremamente variegato, pieno di luci e al tempo stesso di ombre (cfr. in particolare: art. 13 del D.L. n. 269 del 2003 convertito in Legge n. 326 del 2003 c.d. Legge Quadro Confidi; artt. 106 e 112 del D. Lgs. n. 385 del 1993 c.d. T.U.B.; Decreto del MEF n. 53 del 2015; Circolare n. 288 del 2015 di Banca d’Italia), nel quale va rintracciato –lavoro tutt’altro che agevole– l’insieme delle attività che gli stessi possono legittimamente esercitate.
Invero, l’art. 112 del T.U.B. –che di fatto recupera disparati concetti contenuti nell’art. 13 della c.d. Legge Quadro Confidi– stabilisce, al comma I, che i Confidi, anche di secondo grado, sono iscritti in un elenco tenuto dall’Organismo previsto dall’articolo 112bis ed esercitano in via esclusiva l’attività di garanzia collettiva dei fidi e i servizi a essa connessi o strumentali (enfasi aggiunta), nel rispetto delle disposizioni dettate dal Ministro dell’economia e delle finanze e delle riserve di attività previste dalla legge.
Il medesimo articolo sancisce, inoltre (comma 4), che i Confidi iscritti nell’albo unico esercitano in via prevalente l’attività di garanzia collettiva dei fidi. Infine (nuovo comma 6), fermo restando l’esercizio prevalente dell’attività di garanzia, i Confidi iscritti nell’albo possono concedere altre forme di finanziamento sotto qualsiasi forma, ai sensi dell’articolo 106, comma 1 del T.U.B.[12]
L’art. 106 stabilisce, a sua volta (comma 1), che l’esercizio nei confronti del pubblico dell’attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma[13] è riservato agli intermediari finanziari autorizzati e iscritti in un apposito albo tenuto dalla Banca d’Italia e che (comma 2) oltre alle attività di concessione dei finanziamenti possono (enfasi aggiunta), fra le altre, esercitare le altre attività a loro eventualmente consentite dalla legge nonché attività connesse o strumentali (enfasi aggiunta), nel rispetto delle disposizioni dettate dalla Banca d’Italia (lett. c) comma 2).
Con riferimento specifico ai servizi connessi o strumentali, questi sono esercitati nel rispetto delle disposizioni dettate dal Decreto del MEF n. 53 del 2 aprile 2015 e delle riserve di attività previste dalla legge. Invero, ai sensi dell’art. 5 del Decreto in parola, per servizi connessi si intendono quelli che consentono di sviluppare l’attività di garanzia collettiva dei fidi e sono svolti in via accessoria e siano coerenti con essa (un esempio può essere costituito dai servizi di consulenza); mentre per servizi strumentali si intendono le attività ausiliarie (ad esempio l’acquisto di immobili).
Analogamente la Circolare n. 288 del 3 aprile 2015 di Banca d’Italia (Disposizioni di Vigilanza per gli intermediari finanziari, cfr. Titolo VII, Capitolo I, Sez. III) sancisce che i Confidi iscritti nell’albo di cui all’art. 106 T.U.B. possono svolgere attività connesse e strumentali, nel rispetto delle riserve di attività previste dalle vigenti disposizioni. Le attività connesse e strumentali rappresentano attività accessorie (enfasi aggiunta) che consentono di sviluppare l’attività esercitata (es.: la prestazione del servizio di informazione commerciale) e attività che hanno carattere ausiliario a quella esercitata (es.: studio, ricerca e analisi in materia economica e finanziaria, gestione di immobili a uso funzionale)[14]. Sono ricomprese in tali attività anche quelle di informazione, di consulenza e di assistenza (enfasi aggiunta) alle imprese consorziate o socie ovvero non associate per il reperimento e il miglior utilizzo delle fonti finanziarie, nonché le prestazioni di servizi per il miglioramento della gestione finanziaria delle stesse imprese. L’attività nei confronti delle imprese non socie deve essere funzionale allo sviluppo dell’attività prevalente di concessione di garanzie collettive dei fidi o dell’attività svolta in via residuale (rectius: dopo il Decreto Rilancio meglio concettualmente nota come “attività non prevalente”) ai sensi dell’art. 106, comma 1, T.U.B. [15]
Alla luce di tale disamina normativa, il servizio di consulenza potrebbe rientrare –in linea di massima– nell’ambito dell’attività istituzionale svolta dai Confidi, andando a soddisfare la principale qualità prevista per il “rapporto continuativo” ai fini antiriciclaggio, atteso che il servizio in questione risulta essere ancillare rispetto sia all’attività prevalente (garanzia collettiva) che non prevalente (altre forme di finanziamento) e perciò solo assorbito nel concetto di attività istituzionale (rectius: l’attività per cui, di fatto, si è ottenuta l’iscrizione ovvero l’autorizzazione da parte dell’autorità pubblica).
Ciò, soprattutto nel caso in cui, non esaurendosi in un’unica operazione, la durata del rapporto (rectius: contratto) di consulenza si protragga nel tempo, con prestazioni diversificate e complesse, fino all’effettuazione del servizio richiesto ovvero sia di uno o più anni ovvero possa essere rinnovato e si ricada nell’ipotesi dell’accessorietà in astratto, dove il rapporto di garanzia e quello di consulenza non viaggiano insieme ma la stipula di quest’ultimo potrebbe portare nel futuro anche alla stipula del primo[16].
Pertanto, si potrebbe affermare, in linea di principio e salvo valutazione caso per caso dei contratti sottostanti, che i rapporti di consulenza siano rapporti continuativi, per i quali l’art. 17 del D. Lgs. n. 231 del 2007 prevede l’obbligo di adeguata verifica con annessa profilatura di rischio di riciclaggio della clientela, alla quale soggiace l’adeguata verifica stessa, unitamente agli adempimenti in materia di conservazione di dati/informazioni negli archivi standardizzati[17].
Altro interessante argomento da illustrare è la possibilità di “profittare” dell’adeguata verifica effettuata in occasione del rapporto di garanzia anche per il contratto di consulenza concretamente e temporalmente collegato al primo. Invero, in ossequio a un più ampio principio di proporzionalità[18], potrebbe ritenersi che, nel caso di una accessorietà in concreto, dove il contratto di garanzia e quello di consulenza viaggiano insieme e risultino, quindi, stipulati contestualmente e intimamente collegati, gli obblighi adempiuti per il primo possano soddisfare anche quelli relativi al secondo che ne verrebbe assorbito, non rimanendo insoddisfatti gli adempimenti debitamente previsti dalla normativa de qua.
Alla luce di quanto affermato, non sembrerebbero residuare molti spazi, salvo valutazioni specifiche, per l’attribuzione alla fattispecie oggetto di studio dell’etichetta di “operazione occasionale” ovvero di “operazione”, in considerazione delle definizioni contenute nelle norme che lasciano pensare a delle attività, perlopiù, di tipo bancariostricto sensu.
Invero, la prima fattispecie evocherebbe il concetto di clientela occasionale e di attività svolta, di norma, nei confronti di quest’ultima[19] ma che comporta pur sempre la movimentazione, il trasferimento o la trasmissione di mezzi di pagamento o il compimento di atti negoziali a contenuto patrimoniale. Mentre la seconda categoria appare più ampia e generica e parrebbe da ricondursi, in linea di massima e in modo implicito, comunque a rapporti continuativi sottostanti, atteso che l’operazione occasionale ne fuoriesce per espressa e chiara previsione normativa[20].
[1] Il riferimento è, in particolare, ai decreti-legge (convertiti in legge) “Cura Italia”, “Credito-Liquidità”, “Agosto”, che hanno potenziato l’intervento del Fondo per le PMI ex L. 662/96 e la connessa garanzia pubblica, con consequenziali effetti sfavorevoli per la garanzia di natura privata.
[2] Si può in via generale affermare che il contratto di consulenza, o di prestazione d’opera intellettuale ex art. 2229 c.c. e seguenti, è il contratto a mezzo del quale un consulente si impegna –senza vincolo di subordinazione– ad effettuare una prestazione di carattere prevalentemente intellettuale e personale nei confronti del cliente, a fronte di un corrispettivo versato da quest’ultimo.
[3] Da ultimo il D.L. n. 76/2020 (c.d. “Decreto Semplificazioni”) convertito in Legge n. 120/2020, in particolare, art. 27, comma 3, di seguito riportato: “Al decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, sono apportatele seguenti modificazioni: a) all’articolo 1, comma 2, lettera n), le parole «gli estremi del documento di identificazione» sono soppresse; b) all’articolo 18, comma 1, la lettera a) è sostituita dalla seguente: «a) l’identificazione del cliente e la verifica della sua identità sulla base di documenti, dati o informazioni ottenuti da una fonte affidabile e indipendente. Le medesime misure si attuano nei confronti dell’esecutore, anche in relazione alla verifica dell’esistenza e dell’ampiezza del potere di rappresentanza in forza del quale opera in nome e per conto del cliente;»; c) all’articolo 19, comma 1: 1) alla lettera a), il numero 2) è sostituito dal seguente: «2) per i clienti in possesso di un’identità digitale, con livello di garanzia almeno significativo, nell’ambito del Sistema di cui all’articolo 64 del predetto decreto legislativo n. 82 del 2005, e della relativa normativa regolamentare di attuazione, nonché di un’identità digitale con livello di garanzia almeno significativo, rilasciata nell’ambito di un regime di identificazione elettronica compreso nell’elenco pubblicato dalla Commissione europea a norma dell’articolo 9 del regolamento UE n. 910/2014, o di un certificato per la generazione di firma elettronica qualificata o, infine, identificati per mezzo di procedure di identificazione elettronica sicure e regolamentate ovvero autorizzate o riconosciute dall’Agenzia per l’Italia digitale;»; 2) alla lettera a), dopo il numero 4) è inserito il seguente: «4-bis) per i clienti che, previa identificazione elettronica basata su credenziali che assicurano i requisiti previsti dall’articolo 4 del regolamento delegato (UE) 2018/389 della Commissione del 27 novembre 2017, dispongono un bonifico verso un conto di pagamento intestato al soggetto tenuto all’obbligo di identificazione. Tale modalità di identificazione e verifica dell’identità può essere utilizzata solo con riferimento a rapporti relativi a carte di pagamento e dispositivi analoghi, nonché a strumenti di pagamento basati su dispositivi di telecomunicazione, digitali o informatici, con esclusione dei casi in cui tali carte, dispositivi o strumenti sono utilizzabili per generare l’informazione necessaria a effettuare direttamente un bonifico o un addebito diretto verso e da un conto di pagamento;»; 3) alla lettera b) prima della parola «laddove» è inserita la seguente: «solo».”
[4] La normativa in questione impone a determinati soggetti l’obbligo di comunicare all’Unità di Informazione Finanziaria (UIF), istituita presso la Banca d’Italia, le operazioni che potrebbero nascondere azioni di riciclaggio e/o di finanziamento del terrorismo. La Banca d’Italia disciplina con proprio regolamento l’organizzazione e il funzionamento della UIF, che si avvale di risorse umane e tecniche, di mezzi finanziari e di beni strumentali della stessa Banca d’Italia.
[5] In tale caso, le Disposizioni di Banca d’Italia, rispetto alla normativa nazionale, articolano il periodo diversamente riferendo di attività istituzionale anziché di istituto.
[6] In tale caso, le Disposizioni di Banca d’Italia, rispetto alla normativa nazionale, abbreviano il periodo omettendo la parte riferita alla prestazione intellettuale o commerciale forse ritenuta concettualmente non ricadente nel perimetro degli intermediari.
[7] In tale caso, le Disposizioni di Banca d’Italia, rispetto alla normativa nazionale, abbreviano il periodo omettendo la parte riferita all’esercizio dell’attività professionale o commerciale forse ritenuta concettualmente non ricadente nel perimetro degli intermediari.
[8] I contratti di durata sono contratti le cui prestazioni contrattuali si sviluppano nel tempo; sono distinguibili in contratti ad esecuzione periodica (nei quali le prestazioni vengono eseguite a intervalli periodici) e contratti ad esecuzione continuata (nei quali le prestazioni si realizzano in modo permanente e non frazionato). A questi, si contrappongono i contratti ad esecuzione istantanea per i quali gli effetti del negozio si esauriscono in un solo momento.
[9] La definizione di operazione è, altresì, contenuta –con qualche piccola differenza rispetto alle altre già esaminate– nelle Disposizioni di Banca d’Italia-UIF del 25.08.2020 per l’invio dei dati Aggregati: “la trasmissione, la movimentazione o il trasferimento di mezzi di pagamento di importo pari o superiore a 5.000 euro” (enfasi aggiunta). In tale caso, eccetto un diverso ordine dei tre sostantivi di riferimento (“trasmissione, movimentazione o trasferimento” anziché “movimentazione, trasferimento o trasmissione”), viene indicata per la prima volta una soglia di rilevanza non riportando la seguente frase: “o il compimento di atti negoziali a contenuto patrimoniale”.
[10] L’espressione è da ritenersi analoga a quella di “attività di istituto”.
[11] Con particolare riferimento alle Disposizioni del 30.07.2019 in materia di adeguata verifica della clientela, i destinatari vi procedono in relazione ai rapporti e alle operazioni che rientrano nella propria attività istituzionale, come definita dalla normativa di settore. Non è richiesta l’adeguata verifica per le attività finalizzate o connesse all’organizzazione, al funzionamento e all’amministrazione dei destinatari, tenuto conto che esse non rientrano nelle attività istituzionali proprie dei destinatari e che, nel loro svolgimento, le controparti dei destinatari si configurano come prestatori di beni o servizi su iniziativa dei destinatari stessi, piuttosto che come clienti che richiedono di instaurare un rapporto continuativo o di effettuare un’operazione occasionale (es., forniture per l’acquisizione di materiali o beni strumentali propri; acquisizione e manutenzione degli immobili ove viene esercitata l’attività istituzionale; prestazioni acquisite da liberi professionisti per consulenze).
[12] Ciò, secondo la nuova formulazione del comma 6 dell’art. 112 del T.U.B., introdotta dall’art. 31bis della Legge n. 77/2020 di conversione del D.L. n. 34/2020, recante misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all’economia, nonché di politiche sociali connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19 (c.d. “Decreto Rilancio”). La vecchia formulazione del comma 6 era la seguente: “6. I confidi iscritti nell’albo possono, in via residuale, concedere altre forme di finanziamento ai sensi dell’articolo 106, comma 1, nei limiti massimi stabiliti dalla Banca d’Italia.”.
[13] A titolo esemplificativo e non esaustivo, le attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma consentite ai Confidi 106, diverse dall’attività propriamente tipica, potrebbero essere le seguenti: garanzie commerciali in genere; garanzie su appalti; garanzie su locazioni immobiliari; garanzie per forniture; garanzia collettiva dei fidi verso non soci; finanziamenti per cassa; locazione finanziaria; garanzie per rimborsi fiscali; garanzie a tutela degli acquirenti di immobili da costruire.
[14] A titolo esemplificativo e non esaustivo, le attività connesse e strumentali consentite ai Confidi 106 e non per forza riservate alle imprese socie, potrebbero essere le seguenti: informazione commerciale; studio, ricerca e analisi in materia economica e finanziaria; gestione di immobili ad uso funzionale; attività di informazione, consulenza e assistenza per il reperimento ed il miglior utilizzo delle fonti finanziarie; prestazione di servizi per il miglioramento della gestione finanziaria delle imprese; consulenza in materia finanziaria; intermediazione di garanzie di altri confidi; intermediazione di altri prodotti finanziari (es. banche); stipula di convenzioni per svolgere le attività previste dall’art. 12, comma 1, lett. c), del decreto legislativo 13 agosto 2010, n. 141 (mediazione in deroga); valutazione e gestione amministrativa della garanzia diretta del Fondo ex L. 662/96.
[15] È doveroso rilevare che la definizione delle “attività connesse e strumentali” è diversa tra il Decreto ministeriale e la Circolare di Banca d’Italia. Il primo si applica più propriamente ai Confidi minori, mentre la Circolare ai Confidi maggiori. Il Decreto parrebbe circoscrivere alcune attività consulenziali, riservandole esclusivamente nei confronti dei soci e finalizzandole strettamente al rilascio della garanzia mutualistica.
[16] Si tratta, in tal caso, di due rapporti contrattuali –uno concreto, l’altro ipotetico– ben distinti e che richiederebbero autonomia e indipendenza nella gestione ed esecuzione degli obblighi di adeguata verifica.
[17] Ne consegue il puntuale rispetto delle seguenti fasi: identificazione, profilatura, analisi su natura e scopo del rapporto, monitoraggio, apertura rapporto in archivi standardizzati, etc.
[18] Principio che, peraltro, non parrebbe trovare particolari spazi in ambito antiriciclaggio.
[19] Potrebbe anche dirsi di attività svolta nei confronti di clientela non titolare di alcun rapporto continuativo oppure di attività svolta nei confronti di clientela che, pur essendo titolare di un rapporto continuativo, effettua un’operazione non riconducibile a detto rapporto (ad esempio: ordine di bonifico, pagamento utenze, pagamento tributi F23/F24, pagamento bollettini postali, incasso di assegni bancari e circolari, etc.).
[20] Con riferimento alla definizione di “operazione” contenuta nella normativa, appare tutt’altro che agevole chiarire la seguente espressione: “…OMISSIS…o il compimento di atti negoziali a contenuto patrimoniale”. Si potrebbe, genericamente, dire che l’atto negoziale o negozio giuridico è un atto di autonomia privata, che essendo –nel caso di specie– a contenuto patrimoniale, è destinato a produrre effetti nella sfera patrimoniale di chi lo compie. Si potrebbe ancora, semplicisticamente, affermare che, ad esempio, il contratto, così come inteso nel diritto civile italiano, è un negozio giuridico (o atto negoziale) avente le seguenti caratteristiche: è “inter vivos”, è “bilaterale o plurilaterale” ed è a carattere “patrimoniale”.
