La legittimità della nomina di amministratori delegati in sede di atto costitutivo nei nuovi orientamenti del Notariato Fiorentino

Gli amministratori delegati, a determinate condizioni, possono essere nominati anche nell’atto costitutivo della società, tale conclusione è quanto emerge dalla recente massima dell’Osservatorio sul diritto societario del Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato [1].

La delega gestoria – conferita in forza dell’art. 2381, secondo comma c.c. – è lo strumento attraverso cui si deroga al regime di collegialità del consiglio di amministrazione delle società di capitali.

Il consiglio di amministrazione, infatti, affidando l’esercizio di proprie funzioni “ad un comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi componenti, o ad uno o più dei suoi componenti” intende conseguire una maggiore efficienza, razionalità e specializzazione nella gestione societaria.

Merita, sin da ora, rilievo come la nomina degli organi delegati dipenda fondamentalmente dalla volontà della compagine societaria. Infatti, la delega deve essere consentita dallo statuto o dall’assemblea e, in ogni caso, resta esclusa la possibilità che siano affidate le attribuzioni consiliari a soggetti terzi rispetto agli amministratori designati dall’assemblea dei soci.

Ciononostante, la delega non priva il consiglio di amministrazione delle proprie attribuzioni ma determina un potere concorrente [2]. A tal riguardo, ai sensi dell’art. 2381, terzo comma c.c., il consiglio di amministrazione conserva comunque una posizione di sovraordinazione rispetto agli organi delegati poiché “determina il contenuto, i limiti e le eventuali modalità di esercizio della delega” nonché il potere di “impartire direttive” e “avocare a sé operazioni rientranti nella delega”.

Il dato letterale dell’art. 2381 c.c. porterebbe a ritenere che la nomina degli organi delegati sia riservata a una decisione del consiglio di amministrazione e, pertanto, sarebbe priva di efficacia se compiuta in sede di costituzione ovvero dall’assemblea dei soci.

Invero, la competenza del consiglio di amministrazione deriva, oltre che dal dato letterale, dalla natura della delega che è un atto di gestione di per sé precluso all’assemblea dei soci in ragione del principio di netta separazione fra le competenze assembleari e gestorie di cui al combinato disposto degli artt. 2364, primo comma, n. 5) c.c. e 2380-bis c.c. secondo cui “la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori” [3].

Per di più, anche a seguito della riforma del diritto societario, la responsabilità degli amministratori deleganti, in ragione dei persistenti obblighi di agire in maniera informata [4], potrebbe essere aggravata dall’eventuale incompetenza o inaffidabilità dell’organo delegato benché nominato dall’assemblea dei soci.

Inoltre, se la nomina fosse di origine assembleare, il consiglio di amministrazione sarebbe di conseguenza privato dei propri poteri di sovraordinazione – rispetto agli organi delegati – venendo sostanzialmente privato del potere di revoca, direzione e avocazione riconosciuti dall’art. 2381, terzo comma c.c. [5].

Secondo taluni autorevoli autori e pronunce di merito – in senso divergente rispetto alla massima del Notariato Fiorentino – “si dovrebbe valutare come inammissibile quella clausola dell’atto costitutivo (e meno che mai dello statuto) che nominasse insieme ai consiglieri anche l’amministratore delegato o il comitato esecutivo in quanto ciò equivarrebbe ad uno svuotamento dei poteri del consiglio” [6].

Secondo una tesi intermedia, invece, l’assemblea dei soci ben potrebbe nominare gli organi delegati a condizione che partecipino all’adunanza anche tutti i membri del consiglio di amministrazione come azionisti e, sulla mozione di nomina, essi esprimano un voto favorevole [7].

Tanto premesso, anche alla luce della massima in commento, il consiglio di amministrazione rimane l’organo sociale competente a poter conferire le proprie attribuzioni e non un organo terzo (seppur sovrano) quale è l’assemblea dei soci. Infatti, la massima notarile in commento interviene – senza però giungere a una (non consentita) deroga dell’art. 2381, secondo comma c.c. – sulla controversa legittimità della nomina dell’organo delegato in sede di atto costitutivo.

Il Notariato Fiorentino, al fine di evitare una privazione della competenza del consiglio di amministrazione che, come detto, sarebbe in contrasto con l’art. 2381, secondo comma c.c., pone alcune limitazioni alla nomina in sede di costituzione.

Innanzitutto, è bene sottolineare che ai sensi dell’art. 2328, secondo comma, n. 11) c.c. l’individuazione dei primi membri del consiglio di amministrazione e dell’organo di controllo sia compiuta in sede di costituzione nell’atto costitutivo.

Al fine di considerare valida la nomina degli organi delegati in sede di costituzione, secondo la massima notarile che si annota, tutti i membri del consiglio di amministrazione e dell’organo di controllo (ove nominato), indicati nell’atto costitutivo, devono esser comparsi in atto nonché aver accettato la carica e la delibera di nomina degli organi delegati deve constare del voto favorevole e unanime del neonominato consiglio di amministrazione.

Il Notariato Fiorentino, infine, considera legittima la nomina degli organi delegati anche qualora non siano comparsi i nominandi membri degli organi sociali.

Tuttavia, in tale ultimo caso, gli amministratori e i sindaci (ove nominati) devono aver dichiarato, in forma scritta, di accettare la carica e gli amministratori deleganti, poiché non comparenti, devono aver sottoscritto una dichiarazione di nomina e di delega di poteri a favore degli amministratori delegati. Invece, i sindaci (ove nominati) devono aver preso atto, comunque in forma scritta, della volontà di attribuire deleghe gestorie e, conseguentemente, che in sede di atto costitutivo si intenda procedere alla designazione degli organi delegati.

Tali precisazioni ossia la previa accettazione della carica, la presenza degli organi sociali, la relativa espressione di voto favorevole ovvero le dichiarazioni di presa d’atto e di delega consentono di ritenere la nomina dell’organo delegato in atto costitutivo legittima e conforme ai limiti posti dall’art. 2381, secondo comma c.c. di non terzietà dell’organo delegato e dell’esclusiva competenza del consiglio di amministrazione.