MiFID II: le novità del consultation paper dell’ESMA in materia di obblighi di governance del prodotto

1. Introduzione

L’Autorità di vigilanza europea in materia di mercati finanziari ha recentemente pubblicato un consultation paper[1] (di seguito anche solo Linee guida; cfr. contenuti correlati) avente ad oggetto di uno degli aspetti più sensibili degli obblighi di governance del prodotto previsti dalla Direttiva 2014/65/UE (di seguito anche solo MiFID II): la valutazione del mercato di riferimento.

Il documento risulta di particolare interesse, tra l’altro, per l’operatività delle funzioni di controllo interno delle banche e delle imprese di investimento rientranti nell’ambito di applicazione delle Linee guida[2], in quanto dette funzioni verosimilmente dovranno predisporre le regole di condotta dell’intermediario in sede di realizzazione e distribuzione degli strumenti finanziari, nonché monitorarne il rispetto una volta implementate.

2. Obiettivi

La Direttiva MiFID II aveva già contemplato, agli articoli 16 e 24, una vasta gamma di tematiche inerenti le regole e le procedure che produttori e distributori sarebbero tenuti a rispettare nella loro attività di realizzazione e relativa commercializzazione alla clientela di prodotti finanziari. Tali disposizioni sono state introdotte con lo scopo di rafforzare il livello di protezione degli investitori, mediante la previsione che le imprese di investimento si accertino, fin dall’inizio, che i prodotti e i relativi servizi siano offerti nell’esclusivo interesse dei clienti, il quale non deve essere pregiudicato da pressioni commerciali o necessità di finanziamento.

L’Autorità europea ha ritenuto tuttavia opportuno, alla luce dell’importanza attribuita ad una efficace valutazione del mercato, redigere le Linee guida in oggetto al fine di assicurare un’armonizzata applicazione dei nuovi obblighi inerenti la governance dei prodotti nell’ambito delle previsioni della MiFID II sui requisiti organizzativi e le regole di condotta nell’attività commerciale.

3. Principi rilevanti

La finalità principale dei requisiti di governance dei prodotti è quella di assicurare che le imprese di investimento impegnate in attività di realizzazione e distribuzione di strumenti finanziari e depositi strutturati agiscano nel miglior interesse dei clienti nel corso di tutte le fasi che interessano il ciclo di vita dei prodotti o dei servizi.

Per tale ragione i requisiti sulla governance dei prodotti contenuti nella MiFID II prevedono disposizioni che le imprese di investimento sono tenute ad adottare sia quando realizzano i prodotti siano nel momento in cui individuano la gamma di prodotti e servizi che intendono offrire ai clienti, sia infine, in sede di offerta o raccomandazione di tali prodotti ai clienti di riferimento.

Allo scopo di fornire adeguate indicazioni alle imprese di investimento, l’ESMA ha individuato, all’interno delle richiamate Linee guida, talune buone prassi che vengono di seguito specificate, al fine di agevolare un approccio più virtuoso delle predette imprese all’attività di produzione e distribuzione di prodotti finanziari.

3.1 Linee guida per i produttori

Secondo le indicazioni contenute nelle Linee guida in parola, l’ESMA ha stabilito tra l’altro, con riguardo ai produttori, i seguenti principi:

• un elenco di sei categorie che i produttori dovrebbero utilizzare come riferimento per la classificazione del mercato di riferimento, ovvero: tipologia del cliente cui il prodotto è rivolto; conoscenza ed esperienza; situazione finanziaria, con particolare riguardo alla capacità di sostenere perdite; tolleranza del rischio e compatibilità del profilo/rendimento del prodotto con il segmento di mercato; obiettivi del cliente;
• una più approfondita valutazione del mercato di riferimento potenziale a seconda della natura del prodotto realizzato che individui per prodotti più semplici e comuni, quali ad esempio le azioni ordinarie, un mercato di riferimento meno dettagliato mentre, per prodotti più complessi, ad esempio prodotti strutturati con complessi profili di rendimento, un mercato di riferimento identificato in maniera più granulare e dettagliata secondo gli esempi guida dell’Autorità;
• un collegamento tra la strategia di distribuzione del prodotto e la definizione del relativo mercato di riferimento. Nella definizione di tale strategia, il produttore dovrebbe tra l’altro stabilire l’entità delle informazioni di cui dispongono i distributori in relazione ai clienti, al fine di migliorare l’identificazione della clientela di riferimento per il corrispondente prodotto.

3.2 Linee guida per i distributori

Con riguardo ai distributori, l’ESMA raccomanda inoltre ulteriori rilevanti best practice al fine di tutelare al meglio gli interessi dei clienti finali. Tra queste si evidenziano le seguenti:

• identificazione del mercato di riferimento da parte del distributore che dovrebbe perlomeno utilizzare le medesime sei summenzionate categorie già individuate per i produttori, nonché condurre una granulare analisi delle caratteristiche della clientela base e utilizzare qualsiasi informazione e dato a propria disposizione. A tal riguardo le Linee guida fanno riferimento alle informazioni raccolte attraverso i servizi di investimento quali ad es. questionari di appropriatezza ed adeguatezza o in aggiunta qualsiasi altra informazione ritenuta ragionevolmente utile a tale scopo;
• identificazione e valutazione del mercato di riferimento da parte dei distributori, i quali nel momento in cui definiscono la gamma di prodotti da collocare sul mercato (definendo prodotti offerti, segmento di clientela cui sono destinati e prestazioni mediante le quali effettuare tali servizi di investimento) dovrebbero prestare particolare attenzione a situazioni in cui non potrebbero essere in grado di condurre una valutazione approfondita del mercato di riferimento in virtù del tipo di servizi che forniscono;
• identificazione del mercato di riferimento “negativo” da parte dei produttori e dei distributori; tale tipologia di mercato di riferimento concerne l’identificazione di quel segmento di clienti per i quali i prodotti di investimento che vengono creati e/o distribuiti non sono compatibili. Potrebbero in effetti verificarsi situazioni in cui il prodotto, a seconda di determinate circostanze e laddove siano soddisfatte tutti le relative previsioni legali, venga venduto al di fuori del proprio mercato di riferimento. Tuttavia l’autorità di vigilanza richiede che queste situazioni siano giustificate in relazione al singolo caso e propriamente documentate. Poiché il mercato di riferimento negativo costituisce un’indicazione specifica di quei clienti per le cui esigenze, caratteristiche ed obiettivi il prodotto non è compatibile e per i quali, conseguentemente, il prodotto non dovrebbe essere distribuito, la vendita agli investitori all’interno di questo gruppo dovrebbe costituire, secondo l’ESMA “un raro evento” e la giustificazione per lo scostamento da siffatti principi dovrebbe pertanto essere significativa e maggiormente supportata rispetto la giustificazione di una vendita al di fuori del mercato di riferimento positivo.

In conclusione, il principio che pare permeare il contenuto delle citate Linee guida è la costante attenzione verso una coerenza generale dei prodotti che le imprese di investimento intendono strutturare ed offrire con le esigenze, le caratteristiche e gli obiettivi della clientela di riferimento.

Del resto, l’attenzione sempre maggiore rivolta dall’autorità di vigilanza europea verso una consapevole strategia di vendita e rappresentazione dei rischi del prodotto finanziario pare porsi in linea con le pratiche di vigilanza nazionali ed in particolare con la recentissima Raccomandazione n.0096857 del 28 ottobre u.s., con cui la Consob ha illustrato agli intermediari l’approccio da seguire per l’individuazione dei contenuti da inserire nel documento “Avvertenze per l’investitore”.