La Procura Generale presso la Corte di Cassazione (Sostituti del Procuratore Generale Dott.ssa Soldi, Dott. Nardecchia), all’udienza del 18 febbraio 2025 innanzi le Sezioni Unite, ha presentato le proprie conclusioni in ordine alla notoria questione, dibattuta dalla recente giurisprudenza, in ordine alla validità del mutuo condizionato quale titolo esecutivo, in caso di assenza di atto redatto in forma equipollente al contratto di mutuo, che attesti lo svincolo delle somme mutuate nel deposito cauzionale infruttifero.
Della questione giuridica e delle conseguenze pratiche e applicative della pronuncia delle Sezioni Unite, ormai prossima, se ne discuterà ampiamente nel corso del nostro prossimo webinar del 03 aprile 2025 “Il contratto di mutuo come “titolo del credito” e come titolo esecutivo“.
In particolare, la Procura chiede che le Sezioni Unite affermino il seguente principio di diritto: “il contratto di mutuo è titolo esecutivo ogniqualvolta esso si sia perfezionato con la traditio rei; tale regola non può essere sconfessata nei casi in cui il contratto di mutuo preveda che il mutuatario, ottenuta l’erogazione, debba ordinarne il versamento su un deposito cauzionale infruttifero sottratto alla sua disponibilità in attesa del consolidarsi delle garanzie concesse all’istituto di credito, allorquando tale istituto si sia obbligato a svincolare immediatamente le somme in giacenza al verificarsi delle condizioni pattuite; il contratto di mutuo cui accedano le clausole contrattuali appena citate è, perciò, titolo esecutivo sin dal momento della erogazione dell’importo mutuato ed è, perciò, idoneo a fondare l’esercizio dell’azione esecutiva dell’istituto bancario quando il mutuatario, che si sia impegnato a rimborsare quanto ricevuto a far data dalla erogazione, sia risultato inadempiente ovvero non abbia rispettato il piano rateale di rimborso che lo obbliga alla restituzione secondo un piano di ammortamento a decorrenza immediata”.
Affinché un contratto possa essere ricondotto al catalogo di cui all’art. 474, comma 2, n. 3 C.p.c. occorre innanzitutto che sia stato stipulato per atto pubblico o scrittura privata autenticata, e, inoltre, che l’importo mutuato sia stato erogato: l’erogazione vale, infatti, per un verso a perfezionare il negozio (di natura reale) e, per altro verso, a cristallizzare e documentare l’esistenza del diritto di credito dell’istituto mutuante divenuto, per effetto della erogazione, attuale e determinato e, perciò, certo, liquido ed esigibile.
Tuttavia, preliminarmente, la Procura precisa, in conformità all’orientamento maggioritario della Cassazione sul punto, che l’erogazione non deve necessariamente essere curata attestando la materiale consegna dell’importo mutuato: la traditio non deve essere infatti necessariamente fisica, ma può essere solo giuridica, con la conseguenza che:
- al fine della sua realizzazione, occorre che il mutuante crei un titolo autonomo di disponibilità a favore del mutuatario
- ai fini della erogazione, è sufficiente che l’istituto mutuante conceda la mutuatario un autonomo titolo di disponibilità giuridica, concedendogli di utilizzare le somme di cui beneficia in piena autonomia e senza la sua intermediazione.
Sulla validità quale titolo esecutivo del mutuo condizionato
La Procura, posto tale assunto, si sofferma sulla controversa questione se un contratto di mutuo, seguito dalla erogazione della somma mutuata, configuri un titolo esecutivo quando il mutuatario, in adempimento degli impegni contrattuali assunti con il citato contratto, abbia immediatamente ordinato il versamento di quanto erogato in suo favore, su un deposito cauzionale infruttifero, costituito dalla banca, e sottratto alla sua disponibilità (ovvero la questione del c.d. mutuo condizionato, posta alle Sezioni Unite); e ciò, soprattutto quando lo svincolo finale delle somme mutuate non sia stato all’esito attestato in forma solenne.
Secondo l’orientamento prevalente, dal quale la Procura non intende discostarsi, tale operazione non vale ad escludere che il contratto di mutuo possa considerarsi titolo esecutivo: l’obbligazione di rimborso del mutuatario sorge, infatti, nel momento della traditio rei e non è posta nel nulla dagli atti dispositivi successivi del debitore mutuatario.
Secondo l’opposto orientamento (minoritario) invece, il contratto di mutuo e il contestuale o successivo atto di erogazione e quietanza, non attribuiscono all’istituto mutuante il diritto ad agire esecutivamente in danno del mutuatario per il recupero coattivo di quanto non rimborsato: lo svincolo finale delle somme erogate e contestualmente vincolate dal debitore nel deposito cauzionale infruttifero deve, perciò, essere riscontrato dalle parti attraverso la sottoscrizione di un ulteriore atto avente forma equipollente ai precedenti.
Per la Procura, tuttavia, il contratto di mutuo, in virtù dell’erogazione, oltre a perfezionarsi, acquista valenza esecutiva, e tale conclusione non viene smentita dalle specificità di un contratto che imponga al mutuatario di disporre delle somme erogategli, rinunciando temporaneamente ad utilizzarle, onde accordare al mutuante una garanzia ulteriore, destinata ad essere rimpiazzata dall’ipoteca già iscritta, quando sia divenuto ormai certo il suo consolidamento.
Infatti, l’atto con cui le somme erogate vengono versate sul deposito cauzionale infruttifero conforta, per la Procura, la conclusione secondo cui il mutuatario, per effetto della pregressa erogazione, ha potuto utilizzare quanto ricevuto in totale e piena autonomia.
Alla conclusione (minoritaria) che reputa indispensabile l’attestazione formale dello svincolo definitivo delle somme già ricevute potrebbe, dunque, accedersi solo arrivando a sostenere che l’intera operazione finanziaria in oggetto si risolva in una fictio, perché il mutuatario, con l’ordine di versamento sul deposito cauzionale infruttifero, retrocede l’importo mutuato all’istituto bancario, che torna ad esserne proprietario a tutti gli effetti come se nulla fosse accaduto.
Tale “suggestiva ricostruzione” non viene tuttavia accolta dalla Procura: infatti la parte mutuataria si assume l’impegno di lasciare temporaneamente in giacenza la somma erogatagli, nella misura in cui la banca ai impegna contestualmente a garantirle, senza che occorrano ulteriori incombenti, il pieno godimento dell’importo, al verificarsi di condizioni il cui avveramento è pressoché fisiologico, in quanto conseguenziale al compimento delle formalità che valgono a scongiurare l’eventuale inefficacia dell’ipoteca iscritta.
La banca, pertanto, non solo non deve nuovamente deliberare la concessione del mutuo, ma risulterebbe inadempiente ove, riscontrato il consolidamento del diritto reale di garanzia già concesso, non consentisse immediatamente al mutuatario di poter utilizzare senza alcuna limitazione la somma in precedenza erogata a suo vantaggio: perciò, richiedere l’attestazione dello svincolo finale equivale a pretendere il compimento di un secondo atto di erogazione e quietanza, che si sovrappone a quello già sottoscritto in precedenza, evidentemente ancora efficace.
Sulla natura dell’accordo accessorio al mutuo, con temporaneo “congelamento” della somma mutuata
Il c.d. mutuo condizionato costituisce, per la Procura (nelle conclusioni presentate alle Sezioni Unite), un’ulteriore estrinsecazione dell’autonomia negoziale delle parti, che dà luogo alla conclusione di un contratto atipico, con causa di garanzia, accessorio e funzionalmente collegato al mutuo cui accede.
Pertanto, solo nel remoto caso in cui l’ipoteca (a cui il mutuo è condizionato) non dovesse consolidarsi, l’istituto di credito potrebbe esercitare il diritto ad incamerare in via definitiva la somma mutuata avvalendosi di quanto stabilito dall’accessorio contratto atipico di garanzia: a tale incameramento non potrebbe, quindi, che conseguire la risoluzione del mutuo.
La Procura precisa infine che la situazione si atteggerebbe in termini del tutto diversi nell’eventuale diversa ipotesi in cui al contratto di mutuo non sia seguita l’erogazione e, tuttavia, l’istituto mutuante abbia vincolato le somme destinate al cliente su conto dedicato in attesa del verificarsi di alcune condizioni cui è subordinato lo svincolo: in tal caso, il mutuo non è titolo esecutivo, ma non per la mancata formale attestazione del verificarsi delle condizioni anzidette, ma a causa del fatto che è mancata la traditio rei, in quanto l’importo mutuato non è mai stato posto, neppure temporaneamente, nella disponibilità materiale o giuridica del beneficiario.
