Gli elementi fondamentali che devono essere pattuiti e stabiliti in sede di stipulazione di un contratto swap sono 1) la data di stipulazione del contratto (trade date); 2) il capitale di riferimento, detto “nozionale” (notional principal amount), che non viene scambiato tra le parti, e serve unicamente per il calcolo degli interessi; 3) la data di inizio (effective date), dalla quale cominciano a maturare gli interessi; 4) la data di scadenza (maturity date o termination date) del contratto; 5) le date di pagamento (payment dates), e cioè le date in cui vengono scambiati i flussi di interessi; 6) il livello del tasso fisso, pagato dalla controparte che intende tutelarsi dal rischio di rialzo del saggio di interesse; 7) il tasso variabile di riferimento e la relativa data di rilevazione (c.d. fixing date).
L’oggetto del contratto non è identificato nel fair value iniziale, ma è costituito dallo scambio di differenziali calcolati su un capitale nozionale di riferimento, con un’alea che non è alterata dalla stipulazione di un contratto IRS non par. La mancata indicazione della commissione nel contratto è fattore che –in sé e per sé considerato- attiene non tanto alla nullità/validità del contratto quanto al profilo informativo, pur essendo chiaro indice di uno sbilanciamento dello swap in senso negativo per il cliente.
Qualunque sia la finalità per il quale viene stipulato (di copertura o speculativo), il contratto swap ha natura aleatoria, posto che le prestazioni reciproche, individuate nel regolamento contrattuale, dipendono da un parametro che è per sua natura variabile (nel caso specifico, il tasso di interesse) e il rischio deve essere misurabile da entrambe le parti sulla scorta dei criteri e dei modelli che il regolamento contrattuale richiami e indichi, e deve essere valutato ex ante e non ex post. Oltre all’esistenza della causa astratta, deve essere valutato se il contratto, stipulato con funzione di copertura, contenga parametri idonei anche in concreto a perseguire tale risultato, seppure con l’alea propria dello strumento derivato; la causa concreta è insussistente laddove, con valutazione ex ante riferita al momento della sua stipulazione, il contratto sia strutturato in modo tale da non comportare alcun rischio per la Banca e differenziali sempre negativi per il cliente.
La sottoscrizione del derivato con la funzione di copertura del contratto di mutuo a tasso variabile coevo comporta che i due contratti sono collegati, ma non implica affatto che il finanziamento in sé avesse un costo superiore a quello indicato tramite l’ISC (correttamente comprensivo soltanto del costo complessivo del contratto di finanziamento).
