Il presente contributo analizza il tema dell’applicabilità, oltreché alle “fideiussioni omnibus” anche alle “fideiussioni specifiche”, della nullità affermata dalle Sezioni unite della Cassazione per le clausole dello schema ABI sanzionato dalla Banca d’Italia per violazione della normativa antitrust.
1. Premessa.
1. – Nell’ambito delle garanzie fideiussorie, occorre distinguere la fideiussione omnibus da quella specifica.
Per “fideiussione omnibus” si intende quella fideiussione che è “estesa (…) a tutte le obbligazioni del debitore garantito derivanti da future operazioni”, la cui validità è peraltro, subordinata, ai sensi dell’art. 1938 c.c., al fatto che vi sia la “precisazione dell’importo massimo garantito” (Cass., 31 gennaio 2017, n.2492).
Per converso, le fideiussioni specifiche sono quelle che “si riferiscono alla garanzia di debiti originati da specifici rapporti negoziali, cui le parti hanno fatto puntuale riferimento nel contratto di fideiussione, e non da ipotetiche e indeterminate operazioni del soggetto garantito che possono cagionare una oscillazione della misura della garanzia” (Trib. Milano, 6 settembre 2022, n. 7015).
2. – In questo contesto, in relazione alla tematica delle fideiussioni omnibus e normativa antitrust, è emersa, nel contenzioso tra banche e garanti, la seguente questione: se la nullità (affermata dalla sentenza della Cassazione, sezioni unite, del 30 dicembre 2021, n. 41994) delle clausole di cui allo schema ABI, sanzionato dal provvedimento di Banca d’Italia n. 55 del 2 maggio 2005”[1], riguardi esclusivamente le fideiussioni omnibus ovvero sia estensibile anche alla c.d. “fideiussioni specifiche”.
3. – La questione origina dalla tesi, avallata da alcune pronunce di merito, per cui la Cassazione, nell’affermare la illiceità delle clausole di cui allo schema ABI, non avrebbe distinto tra fideiussioni omnibus e fideiussioni specifiche.
Ne seguirebbe, secondo questa tesi, che il principio affermato dalle Sezioni Unite, e quindi la nullità delle clausole sanzionate da Banca d’Italia, riguarderebbe anche le fideiussioni specifiche, e non sarebbe, quindi, limitato a quelle omnibus.
Senonché occorre anzitutto considerare: a) da un lato, che la Corte di Cassazione è, di regola, giudice del diritto e che le sue pronunce, al di là delle possibili interpretazioni, vanno sempre rapportate al fatto accertato dal giudice del merito e alla specifica questione (di diritto) sottoposta alla Corte; b) dall’altro lato, che la sentenza della Cassazione n. 41994/2021 risulta trarre origine da una fattispecie riguardante una fideiussione omnibus rientrante nell’ambito di applicazione – oggettivo e temporale – del provvedimento della Banca d’Italia[2].
4. – In realtà, la tematica va impostata – ed è stata in effetti impostata dalla giurisprudenza maggioritaria – sotto un altro profilo, di natura sostanziale-processuale; impostazione che consente di inquadrare correttamente sia la sentenza della Sezioni Unite, sia la tematica della validità o meno delle fideiussioni specifiche che contengano clausole conformi allo schema ABI.
La questione attiene, cioè, alla portata applicativa del provvedimento della Banca d’Italia.
Al riguardo va ricordato che, fin dalla sentenza del 22 maggio 2019 n. 13846, la Cassazione ha affermato che tale provvedimento ha carattere di prova privilegiata, ossia di presunzione della “sussistenza del comportamento accertato o della posizione rivestita sul mercato e del suo eventuale abuso (Cass. Civ. 22 maggio 2019 n. 13846)” (Trib. Milano, 6 settembre 2022, n. 7015), ancorché superabile da prova contraria[3].
Così inquadrati termini della questione, vediamo quali sono ad oggi le soluzioni offerte dalla giurisprudenza.
2. – L’orientamento secondo cui il provvedimento di Banca d’Italia n. 55 del 2 maggio 2005 non si appica alle fideiussioni specifiche. In particolare, le recenti pronunce del Tribunale di Milano e della Corte d’Appello di Milano.
1. – Secondo l’orientamento che ha impostato la questione nei termini sopra illustrati, il provvedimento di Banca d’Italia non è applicabile alle fideussioni specifiche.
Al riguardo si è osservato che “la deduzione dei profili di invalidità delle fideiussioni redatte ‘a valle’ secondo lo schema ‘ABI-2002’, per supposta anti-concorrenzialità ‘a monte’ delle clausole di cui agli artt. 2, 6 ed 8, non è sostenibile con riferimento ai contratti di garanzia che non siano qualificabili nei termini di fideiussione omnibus (fideiussioni c.d. specifiche) mediante la mera deduzione di conformità al modello oggetto del provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 della Banca d’Italia (autorità di vigilanza ratione temporis competente in materia di concorrenza e mercato degli impieghi bancari), neppure potendosi invocare la natura di prova privilegiata di quest’ultimo” (cfr. Trib. Napoli, 16 giugno 2020, in www.expartecreditoris.it)[4].
2. – In particolare, ancora di recente, il Tribunale di Milano ha argomentato, in sintesi, come segue:
a) “con riferimento alla situazione antecedente all’entrata in vigore dell’art. 7 d.lgs. n. 3 del 2017, nei giudizi promossi ai sensi dell’art. 33 della legge n. 287 del 1990 le conclusioni assunte dall’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato, nonché le decisioni del giudice amministrativo che eventualmente abbiano confermato o riformato quelle decisioni, costituiscono una prova privilegiata, in relazione alla sussistenza del comportamento accertato o della posizione rivestita sul mercato e del suo eventuale abuso (Cass. Civ. 22 maggio 2019 n. 13846), anche se ciò non esclude la possibilità che le parti offrano prove a sostegno di tale accertamento o ad esso contrarie (Cass. Civ. 13 febbraio 2009, n. 3640)[5] (Trib. Milano, 6 settembre 2022, n. 7015);
b) “con il provvedimento n. 55 del 2005 la Banca d’Italia – all’epoca Autorità garante della concorrenza tra Istituti creditizi (…) aveva appurato che “gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall’ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l’articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90” (Trib. Milano, 6 settembre 2022, n. 7015);
c) tale provvedimento non è applicabile alle c.d. fideiussioni specifiche, ossia alle garanzie “di debiti originati da specifici rapporti negoziali, cui le parti hanno fatto puntuale riferimento nel contratto di fideiussione, e non da ipotetiche e indeterminate operazioni del soggetto garantito che possono cagionare una oscillazione della misura della garanzia”; “in tali casi l’impegno di garanzia non deriva dalla conclusione di una fideiussione c.d. omnibus ma da una fideiussione ordinaria, riferendosi non ad obbligazioni future ma ad un credito esattamente individuato” (Trib. Milano, 6 settembre 2022, n. 7015);
d) infatti “l’accertamento della Banca d’Italia, (…) ha riguardato esclusivamente lo schema contrattuale elaborato dall’ABI per le fideiussioni omnibus senza investire il settore delle fideiussioni rilasciate a garanzia di obbligazioni derivanti da specifiche operazioni bancarie (cfr. in particolare il punto 2 e il punto 9 del provvedimento n. 55 del 2005, ove si chiarisce che “[l]’istruttoria riguarda lo schema contrattuale relativo alla “fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie”, che disciplina la prestazione della garanzia fornita da un soggetto (fideiussore) a beneficio di qualunque obbligazione, presente e futura, del debitore di una banca”; cfr. anche i punti 13, 27 e ss., 35, 42, 43 e ss., 53, 59, 72 e ss., 78 e ss., 86)” (Trib. Milano, 6 settembre 2022, n. 7015. Cfr. anche Trib. Milano, 21 giugno 2022, n. 5481, in dejure.it)[6].
3. – Secondo questa impostazione, dunque, la mera corrispondenza di una fideiussione specifica allo schema ABI, non è sufficiente a far ritenere che le clausole di quella fideiussione sarebbero nulle.
Infatti, poiché il provvedimento di Banca d’italia non è applicabile, non vige la presunzione che quella fideiussione rappresenti il frutto di un’intesa vietata.
Sarà, quindi, onere del garante dimostrare che vi sarebbe stata un’intesa antitrust illecita avente per oggetto tale tipologia di fideiussioni e che tale intesa si sarebbe riflessa anche sulla validità di quella da lui rilasciata.
3. – Segue.
Anche la Corte d’Appello di Milano ha seguito, ancora di recente, il medesimo orientamento.
In particolare, con la sentenza del 4 ottobre 2022, n. 3082, la Corte ha ribadito che:
a) il provvedimento della Banca d’Italia fa “esplicito ed univoco riferimento esclusivamente allo schema della fideiussione caratterizzato dalla c.d. clausola omnibus, e non è automaticamente estensibile alle fideiussioni specifiche attesa la diversa tipologia e finalità che connota e distingue le due figure di contratto di garanzia e stante la necessità di tutelare il cliente/utente dal rischio di posizioni predominanti ed anticoncorrenziali nel caso di rilascio di garanzie aperte ed omnicomprensive cd. omnibus volte a garantire a tutte le obbligazioni contratte dal debitore, presenti ed anche quelle future”;
b) “la stessa Banca d’Italia nel provvedimento n.55/2005 ha dato atto che le valutazioni effettuate durante l’istruttoria non hanno avuto per oggetto la legittimità di singole clausole né la possibilità o meno per le banche di utilizzare la contrattualistica, specificando che “Ai fini della tutela della concorrenza occorre accertare che l’inserimento nello schema contrattuale uniforme predisposto dall’Associazione di categoria di talune clausole, contenenti per il fideiussore oneri diversi da quelli derivanti dalla disciplina ordinaria, non ostacoli la pattuizione di migliori clausole contrattuali, inducendo le banche a uniformarsi a uno standard negoziale che prevede una deteriore disciplina contrattuale della posizione del garante’”.
4. – La tesi secondo cui anche le fideiussioni specifiche conformi allo schema ABI sarebbero, per ciò solo, nulle (nelle relative clausole).
1. – Come si diceva, esiste un altro, a quanto consta minoritario, orientamento che ha impostato la questione della nullità o meno delle clausole (corrispondenti allo schema ABI) delle fideiussioni specifiche facendo leva sulla (asserita) portata della sentenza delle Sezioni Unite del 2021.
Si è, in particolare, osservato che, secondo la sentenza della Cassazione del 2021, “la nullità parziale della fideiussione “a valle” non sia l’ascrivibilità del contratto all’una o all’altra categoria negoziale (ovverosia, fideiussione omnibus o fideiussione specifica), né, tantomeno, la deroga o meno alle clausole tipiche di tali negozi, ma, solo ed esclusivamente, l’aderenza del singolo contratto “a valle” all’archetipo contrattuale ABI, asseritamente ritenuto “frutto” di un accordo illecito anticoncorrenziale” (Trib. Alessandria, 16 marzo 2022, in www.dirittodel risparmio.it[7]).
Senonché, come si diceva, è vero che, in astratto, anche in relazione alle fideiussioni specifiche, può essere configurabile, in ipotesi, una violazione della normativa antitrust.
Il punto è, tuttavia, che una tale eventuale violazione deve essere, in concreto, allegata, cioè indicata, e provata da chi intende farla valere in giudizio in conformità alla regola generale dell’onere della prova.
Infatti il carattere di prova privilegiata del provvedimento di Banca d’Italia non è invocabile in relazione alle fideiussioni specifiche.
Ciò in quanto, come si è detto, l’istruttoria condotta aveva riguardato esclusivamente le fideiussioni omnibus (emesse in un dato arco temporale), le quali, presentano “una funzione specifica e diversa da quella della fideiussione civile, volta a garantire una particolare tutela alle specificità del credito bancario, in considerazione della rilevanza dell’attività di concessione di finanziamenti in via professionale e sistematica agli operatori economici” (Trib. Napoli, 24 maggio 2022, n. 5125 cit.).
2. – Né coglie nel segno l’argomento per cui la Cassazione, con la sentenza a sezioni unite n. 41994/2021 del 30 dicembre 2021, non avrebbe fatto distinzione tra fideiussioni omnibus e specifiche.
Infatti: a) anzitutto la stessa ordinanza di rimessione della questione alle Sezioni Unite ha fatto riferimento al tema della “coincidenza totale o parziale con le condizioni dell’intesa a monte – dichiarata nulla dall’organo di vigilanza di settore”, ossia ha fatto esplicito riferimento all’istruttoria della Banca d’Italia che, come si è visto, ha riguardato le sole fideiussioni omnibus; ne segue che anche la sentenza delle Sezioni Unite è stata emessa con specifico riguardo a tale questione; b) inoltre, come si è già ricordato, nella sentenza si fa esclusivo riferimento alle fideiussioni omnibus; c) infine le stesse Sezioni Unite danno conto che: (i) “il provvedimento (di Banca d’Italia, ndr) ha disposto, in conclusione: ‘a) gli artt. 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall’ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con la L. n. 287 del 1990, art. 2, comma 2, lett. a); b) le altre disposizioni dello schema contrattuale non risultano lesive della concorrenza”; (ii) “Banca d’Italia interpellò – in via consultiva – l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, la quale – nel parere n. 14251 – ebbe ad evidenziare come la disciplina della ‘fideiussione omnibus’, di cui allo schema predisposto dall’ABI, presentava clausole idonee a restringere la concorrenza” (cfr. pag. 9), ossia le stesse Sezioni Unite danno conto che l’istruttoria fu condotta con riguardo alle fideiussioni omnibus.
5. Considerazioni conclusive.
In conclusione, il punto centrale della discussione in tema di fideiussioni omnibus/specifiche riguarda il profilo dei limiti di estensione, oggettiva e temporale, del provvedimento n. 55 del 2003 della Banca d’Italia e, quindi, del suo valore di prova privilegiata.
In altre parole, la questione attiene all’onere di allegazione e prova, che, nel caso delle fideiussioni omnibus ricadenti nell’ambito di applicazione, anche temporale, di tale provvedimento, è agevolato (dato il valore di prova privilegiata del provvedimento, superabile peraltro da una prova contraria), mentre, nel caso delle fideiussioni specifiche, l’onere di allegazione e prova è interamente a carico del garante.
Naturalmente, nel contenzioso in tema di fideiussioni omnibus/specifiche vengono in considerazioni anche altre questioni, anche di natura processuale, che concorrono a rendere più complesso il quadro relativo a questa tematica.
[1] Con tale provvedimento la Banca d’Italia aveva statuito che “gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall’ABI” nel 2003 “per la fideiussione a garanzia di operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengono applicate, in modo uniforme, sono in contrasto con l’art. 2, comma, 2, lettera a), della legge n. 287/90”.
L’art. 6 prevede che “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall’art. 1957 cod. civ., che si intende derogato”.
L’art. 2 prevede che il fideiussore è tenuto “a rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo”.
L’art. 8 dispone che, “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l’obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate”.
Al riguardo le sezioni unite della Cassazione hanno affermato che “i contratti di fideiussione ‘a valle’ di intese dichiarate parzialmente nulle dall’Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della l. n. 287 del 1990 e 101 del TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge citata e dell’art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata – perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza -, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti” (Cass., S.U., 30 dicembre 2021, n. 41994).
[2] In particolare la sentenza dà atto che “la Corte romana” aveva “affermato che i due contratti in questione” rientravano “nello schema della ‘fideiussione omnibus’”.
[3] In particolare, la Cassazione ha precisato che “nel giudizio instaurato, ai sensi della L. n. 287 del 1990, art. 33, comma 2, per il risarcimento dei danni derivanti da intese restrittive della libertà di concorrenza, pratiche concordate o abuso di posizione dominante, le conclusioni assunte dall’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato, nonchè le decisioni del giudice amministrativo che eventualmente abbiano confermato o riformato quelle decisioni, costituisc(o)no una prova privilegiata, in relazione alla sussistenza del comportamento accertato o della posizione rivestita sul mercato e del suo eventuale abuso, anche se ciò non esclude la possibilità che le parti offrano prove a sostegno di tale accertamento o ad esso contrarie (Cass. 13 febbraio 2009, n. 3640)”.
[4] Cfr. nello stesso senso: App. Milano, 22 luglio 2020, n. 1963, in www.expartecreditoris.it, secondo cui, “con il provvedimento n. 55 del 2.5.2005 la Banca d’Italia”, ha “preso in esame le fideiussioni cosiddette omnibus”; Trib. Milano, 21 luglio 2020, n. 4502, in www.expartecreditoris.it, secondo cui “una simile eccezione (di nullità per presunta violazione delle normative antitrust, ndr) non può essere fondata su una fideiussione stipulata successivamente al provvedimento sanzionatorio n. 55 adottato dalla Banca d’Italia in data 2.5.05[4] o comunque su una fideiussione specifica e non omnibus”; Trib. Torino, 15 aprile 2021, n. 1916, inedita, secondo cui “lo schema ABI oggetto della pronuncia di Banca d’Italia n. 55 del 2005 si riferisce (…) alla fideiussione omnibus, prestazione della garanzia fornita da un soggetto (fideiussore) a beneficio di qualunque obbligazione, presente e futura, del debitore di una banca; Trib. Brescia, 29 luglio 2022, n. 2050, in www.dirittobancario.it, che ha affermato che “il provvedimento Banca d’Italia sopra richiamato ha (…) condotto la propria analisi limitatamente alle fideiussioni omnibus. Né la lettura della sentenza delle Sezioni Unite permette di desumere l’illiceità delle clausole di cui al provvedimento della Banca d’Italia se inserite in un modulo contrattuale diverso da quello della fideiussione omnibus”; Trib. Roma, 29 aprile 2022, n. 6471, in www.dejure.it: “l’invocata nullità non attiene alle fideiussioni specifiche ma solo alle fideiussioni omnibus (cfr. Corte d’Appello di Milano, Pres. Raineri – Rel. Fontanella, con la recente sentenza n. 1953 del 22 luglio 2020, Trib.Livorno n. 151 del 14.02.2020) Alla lett. a) della fideiussione, oggetto di causa, si legge testualmente che la garanzia copre quanto dovuto dal debitore quindi contiene la limitazione specifica al debito principale garantito, ossia scaturente dal contratto di leasing. Si richiama, condividendola, la giurisprudenza secondo la quale “la deduzione dei profili di invalidità delle fideiussioni redatte “a valle” secondo lo schema “ABI-2002”, per supposta anti-concorrenzialità “a monte” delle clausole di cui agli artt. 2, 6 ed 8, non è sostenibile con riferimento ai contratti di garanzia che non siano qualificabili nei termini di fideiussione omnibus (fideiussioni c.d. specifiche) mediante la mera deduzione di conformità al modello oggetto del provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 della Banca d’Italia (autorità di vigilanza ratione temporis competente in materia di concorrenza e mercato degli impieghi bancari), neppure potendosi invocare la natura di prova privilegiata di quest’ultimo.” (Tribunale di Napoli, Sez. Spec. Impresa, 16.06.2020)”; Trib. Forlì,16 maggio 2022, n. 486, in www.dirittodelrisparmio.it.
[5] “Dovendosi pur sempre evitare il sillogismo secondo cui l’accertamento dell’intesa illecita comporterebbe in via automatica la nullità dei negozi conclusi tra le imprese aderenti al cartello e i singoli soggetti ad esso estranei” (Trib. Milano, 6 settembre 2022, n. 7015);
[6] Cfr. anche Trib. Napoli, 24 maggio 2022, n. 5125, in www.dejure.it: la “fideiussione specifica, non rientra nell’ambito di applicazione del provvedimento n. 55 del 2005 della Banca d’Italia, che ha dichiarato la contrarietà alla L. n. 287/1990 degli artt. 2,6,8 dello schema ABI del 2002, riferito esclusivamente alle fideiussioni omnibus perfezionate sulla scorta di tale modello contrattuale. Più precisamente, il provvedimento della Banca d’Italia evidenzia che la fideiussione omnibus presenta una funzione specifica e diversa da quella della fideiussione civile, volta a garantire una particolare tutela alle specificità del credito bancario, in considerazione della rilevanza dell’attività di concessione di finanziamenti in via professionale e sistematica agli operatori economici. È con riguardo a tale fattispecie contrattuale che la Banca d’Italia ha valutato come le clausole dello schema ABI (riguardante la fideiussione omnibus), di per sé lecite se inserite in fideiussioni specifiche, possano determinare effetti anticoncorrenziali, in senso ingiustificatamente sfavorevole alla clientela”.
[7] In alcuni casi, alcuni giudici di merito hanno sospeso la provvisoria esecutorietà di un decreto ingiuntivo, ma limitandosi ad affermare che sarebbe “incerta l’applicazione anche alla fideiussione specifica dei principi di recente espressi dalle ss.uu. in punto di nullità della fideiussione contenente clausole conformi al modello abi” (cfr. Trib. Spoleto, 22 febbraio 2022, in www.dirittodelrisparmio.it). Cfr. anche, nel senso della nullità parziale delle fideiussioni specifiche (ante sentenza Sezioni Unite del 2021), ABF, Collegio di Napoli n. 19916 del 12 novembre 2020 in www.arbitrobancariofinanziario.it. Cfr., peraltro, successivamente: ABF, Collegio di Milano, n. 4561 del 18 marzo 2022, in www.arbitrobancariofinanziario.it.: “il Provvedimento della Banca d’Italia richiamato dal cliente, come noto, ha censurato il cd. “Modello ABI” di fideiussione omnibus, mentre, come è pacifico fra le parti ed emerge dal testo del contratto, la fideiussione contestata ha natura di garanzia “specifica”, cioè rilasciata a supporto di una obbligazione di pagamento determinata. Questo Collegio (Decisione n. 23742/2020), nel richiamare l’orientamento della giurisprudenza ordinaria, già avuto modo di confermare che la nullità delle fideiussioni omnibus stipulate “a valle” di un’intesa concorrenziale non può essere automaticamente estesa alle fideiussioni accessorie”.
