La sentenza del tribunale di Monza si segnala per l’adesione all’orientamento giurisprudenziale, non isolato, che individua una causa di nullità per difetto di causa nel contratto derivato over the counter privo, in concreto, della finalità di copertura contrattualmente pattuita.
Nella specie, si tratta di un contrato di interest rate swap, con clausola step up, in cui il tasso fisso a carico del cliente si caratterizza per la progressiva crescita.
Per la medesima ragione – il carattere originariamente unpair del derivato, non accompagnato dall’erogazione di up front – la giurisprudenza ordinaria (Trib. Milano, 14 aprile 2011) aveva già ravvisato la nullità, ma in controversia che riguardava un ente pubblico e così per il contrasto con i principi fissati dall’articolo 41 della legge 448/01, con la risoluzione e la condanna al risarcimento del danno pari all’ammontare degli addebiti effettuati, argomentando che “un mark to market iniziale negativo, tanto più se collegato a un corrispondente up front, attribuisce ai contratti una funzione speculativa, in contrasto con la tipologia di derivati rimessi alla possibile stipulazione da parte degli enti locali” con il conseguente difetto della “causa in concreto predeterminata dal legislatore”.
Il caso deciso dal tribunale di Monza riguarda invece – come già Trib. Bari, 5 gennaio 2012, pubblicata nel presente sito – un’impresa, e la differenza della qualità soggettiva dell’investitore attribuisce al precedente un significato affatto peculiare, perché altro è il percorso logico giuridico che conduce a ravvisare la nullità nel difetto in concreto della causa legale tipica (quale è individuata dall’articolo 41 della legge 448/01), altro è l’itinerario motivazionale della nullità per il difetto, in concreto, della causa dichiarata in contratto (strumento speculativo in presenza di una no speculation clause).
In questa seconda prospettiva, che è quella da cui inquadrare l’analisi della sentenza del tribunale di Monza, bisogna poi vedere, al solito – si vedano le due recentissime sentenze del tribunale di Pescara, anch’esse pubblicate nel presente sito (11 ottobre 2012; 24 ottobre 2012) – se siano lecite le c.d. commissioni occulte (o margini di intermediazione).
Come osservavo a commento di Trib. Pescara, 11 ottobre 2012, la soluzione dell’illecità delle c.d. commissioni occulte – che ha dunque rilevante diffusione in giurisprudenza – è apprezzabile, soprattutto, muovendo dalla natura di scommessa del derivato over the counter.
Ed è, a mio avviso, muovendo da tale qualificazione la prossima analisi dottrinale deve mettersi in gioco.