Questo articolo risponde ad alcune delle domande più frequenti che riguardano i nuovi reati societari di mancata prevenzione dell’agevolazione dell’evasione fiscale inglese e straniera, che ci si aspetta saranno introdotti nei prossimi mesi dal Criminal Finances Act 2017 del Regno Unito.
1. Che cosa sta cambiando?
Il Criminal Finances Act 2017, che ci si aspetta sarà promulgato nei prossimi mesi nel Regno Unito, introduce due nuovi reati societari, che sono:
(i) il reato di mancata prevenzione dell’agevolazione dell’evasione fiscale inglese; e
(ii) il reato di mancata prevenzione dell’agevolazione dell’evasione fiscale straniera.
Entrambi i reati sono perseguibili penalmente nel Regno Unito e si applicano in particolare a studi di avvocati, commercialisti, consulenti fiscali, family offices e private bankers che svolgono consulenza in materia di strutturazione fiscale o implementazione di strutture fiscali sia nel settore societario sia in quello dei clienti privati.
2. A chi si applicano i nuovi reati?
I nuovi reati si applicano a un "relevant body", cioè una persona giuridica (inclusa una società di persone, società di capitali, associazione e partnership) costituita ai sensi del diritto inglese o straniero (incluso quello italiano).
Una persona fisica (cioè un individuo) non può commettere i nuovi reati.
3. In cosa consistono di preciso i nuovi reati?
(1) Mancata prevenzione dell’agevolazione dell’evasione fiscale inglese
Un relevant body (B) commette questo reato se una persona che agisce in qualità di persona associata a B commette un atto di agevolazione dell’evasione fiscale inglese da parte di un altro soggetto.
Un atto di "agevolazione dell’evasione fiscale inglese" è definito, in sintesi, come:
i) l’agire consapevolmente o l’adottare misure al fine del compimento di un’evasione fiscale inglese; o
ii) il facilitare, l’incoraggiare, il consigliare o l’attuare il compimento di un’evasione fiscale inglese.
Un’ “evasione fiscale inglese" è definita a questi fini come:
(i) un reato di frode nei confronti del fisco inglese; o
ii) un reato consistente nell’essere coinvolto in maniera consapevole nella realizzazione, o nell’adozione di misure finalizzate al compimento, di un’evasione fraudolenta del fisco inglese.
Una persona (P) agisce in qualità di persona "associata" a un relevant body (B) se P è:
(i) un dipendente di B che agisce in tale qualità;
(ii) un rappresentante di B (anche se non dipendente) che agisce in tale qualità; o
(iii) ogni altra persona che svolge servizi per o per conto di B e che agisce in tale qualità.
(2) Mancata prevenzione dell’agevolazione dell’evasione fiscale straniera
Un relevant body (B) commette questo reato se:
i) una persona che agisce in qualità di persona associata a B commette un atto di agevolazione dell’evasione fiscale straniera da parte di un altro soggetto; e
(ii) è soddisfatta una delle seguenti condizioni:
(a) B è un relevant body costituito ai sensi del diritto inglese,
(b) B svolge la propria attività, in tutto o in parte, nel Regno Unito,
(c) l’agevolazione dell’evasione fiscale straniera ha avuto luogo, in tutto o in parte, nel Regno Unito.
Ai fini di cui sopra, la fattispecie di "agevolazione dell’evasione fiscale straniera" è definita, in sintesi, come quella condotta che:
(i) corrisponde a un reato ai sensi della legge di un paese straniero (per esempio, l’Italia);
(ii) si riferisce alla commissione di un reato di evasione fiscale da parte di un altro soggetto in virtù della legge straniera; e
(iii) se la condotta di evasione fiscale straniera fosse una condotta di evasione fiscale inglese, costituirebbe un reato nel Regno Unito.
Per "evasione fiscale straniera" si intende un comportamento che:
(i) corrisponde a un reato ai sensi della legge di un paese straniero;
(ii) si riferisce alla violazione di un obbligo relativo ad un’imposta pagabile in base alla legge di quel paese; e
(iii) sarebbe considerato da un giudice inglese come un comportamento consistente nell’essere coinvolto in maniera consapevole nella realizzazione di, o nell’adozione di misure finalizzate a, un’evasione fiscale fraudolenta.
La definizione di persona "associata" a un relevant body è la stessa che si applica ai fini del reato di mancata prevenzione dell’evasione fiscale inglese (vedi sottosezione (1) di cui sopra).
4. Ci puoi fare qualche esempio?
Ecco alcuni esempi:
(1) Studio inglese che facilita un’evasione fiscale inglese o straniera
Uno studio di avvocati, commercialisti, consulenti fiscali, family offices o private bankers costituito ai sensi del diritto inglese viene contattato al fine di fornire consulenza a un cliente in merito all’attuazione di un progetto che ha lo scopo di realizzare un’evasione da parte del cliente di imposte pagabili nel Regno Unito o in un paese straniero (per esempio, l’Italia).
Il collaboratore di studio che sta lavorando sulla pratica diventa consapevole che il progetto ha lo scopo di realizzare un’evasione fiscale, ma decide nonostante ciò di continuare a fornire consulenza al cliente e non informa i soci o colleghi più anziani dello studio.
In questo esempio:
(i) il cliente avrà commesso un reato di evasione fiscale inglese o straniera;
(ii) il collaboratore di studio avrà commesso un reato di facilitazione dell’evasione fiscale inglese o straniera; e
(iii) lo studio avrà commesso il reato di mancata prevenzione dell’agevolazione dell’evasione fiscale inglese o straniera.
Il risultato è lo stesso:
(i) sia che il collaboratore di studio si trovi nel Regno Unito sia che si trovi in un paese straniero (per esempio, in Italia); e
(ii) sia che il cliente sia residente nel Regno Unito sia che sia residente in un paese straniero (per esempio, l’Italia).
(2) Studio straniero (per esempio, italiano) che facilita un’evasione fiscale inglese
Uno studio di avvocati, commercialisti, consulenti fiscali, family offices o private bankers costituito ai sensi del diritto straniero (per esempio, italiano) viene contattato al fine di fornire consulenza a un cliente in merito all’attuazione di un progetto che ha lo scopo di realizzare un’evasione da parte del cliente di imposte pagabili nel Regno Unito.
Il collaboratore di studio che sta lavorando sulla pratica diventa consapevole che il progetto ha lo scopo di realizzare un’evasione fiscale, ma decide nonostante ciò di continuare a fornire consulenza al cliente e non informa i soci o colleghi più anziani dello studio.
In questo esempio:
(i) il cliente avrà commesso un reato di evasione fiscale inglese;
(ii) il collaboratore di studio avrà commesso un reato di facilitazione dell’evasione fiscale inglese; e
(iii) lo studio avrà commesso il reato di mancata prevenzione dell’agevolazione dell’evasione fiscale inglese.
Non importa a questi fini:
(i) se lo studio ha un ufficio, una filiale o altra sede nel Regno Unito oppure no; e
(ii) dove si trovava il collaboratore di studio quando la sua consulenza è stata fornita.
(3) Studio straniero (per esempio, italiano) che facilita l’evasione del fisco straniero (per esempio, italiano)
Uno studio di avvocati, commercialisti, consulenti fiscali, family offices o private bankers costituito ai sensi del diritto straniero (per esempio, italiano) viene contattato al fine di fornire assistenza a un cliente in merito all’attuazione di un progetto che ha lo scopo di realizzare un’evasione da parte del cliente di imposte pagabili in un paese straniero (per esempio, l’Italia).
Il collaboratore di studio che sta lavorando sulla pratica diventa consapevole che il progetto ha lo scopo di realizzare un’evasione fiscale, ma decide nonostante ciò di continuare a fornire assistenza al cliente e non informa i soci o colleghi più anziani dello studio.
In questo esempio:
(i) il cliente avrà commesso un reato di evasione fiscale straniera (per esempio, italiana);
(ii) il collaboratore di studio avrà commesso un reato di facilitazione dell’evasione fiscale straniera (per esempio, italiana); e
(iii) lo studio avrà commesso il reato di mancata prevenzione dell’agevolazione dell’evasione fiscale straniera se (e solo se):
(a) lo studio svolge la propria attività, in tutto o in parte, nel Regno Unito (ad esempio, ha un ufficio, una filiale o altra sede a Londra); o
(b) l’agevolazione dell’evasione fiscale straniera ha avuto luogo, in tutto o in parte, nel Regno Unito (per esempio, si è svolto a Londra un incontro durante il quale il collaboratore di studio ha fornito la propria consulenza al cliente).
5. Può un relevant body essere condannato per i nuovi reati anche se non c’è stata alcuna condanna per evasione fiscale nei confronti del contribuente?
Sì. Il governo del Regno Unito ha chiarito che una condanna per evasione fiscale a livello del contribuente non è un prerequisito al fine di avviare un procedimento penale nei confronti di un relevant body per i nuovi reati.
Ad esempio, il contribuente potrebbe fare una voluntary disclosure alle autorità fiscali delle sue azioni ed ottenere in tal modo la non perseguibilità a livello penale dell’evasione fiscale nei suoi confronti.
Nonostante tale non perseguibilità, tuttavia, il relevant body responsabile della mancata prevenzione dell’agevolazione di tale evasione fiscale potrà essere perseguito nel Regno Unito per i nuovi reati.
6. Un relevant body può commettere i nuovi reati anche se l’agevolazione dell’evasione fiscale è avvenuta al di fuori del Regno Unito?
Sì. Con una sola eccezione (vedi sotto), ai fini dei nuovi reati è irrilevante se si svolga o meno nel Regno Unito:
(i) la condotta di mancata prevenzione dell’agevolazione dell’evasione fiscale da parte del relevant body;
(ii) la condotta di agevolazione dell’evasione fiscale da parte della persona associata; o
(iii) la condotta di evasione fiscale da parte del contribuente.
L’eccezione riguarda il reato di mancata prevenzione dell’agevolazione dell’evasione fiscale straniera il quale può essere commesso da un relevant body che non è costituito ai sensi del diritto inglese e non svolge alcuna attività nel Regno Unito solo se la condotta di agevolazione dell’evasione fiscale straniera si è svolta, in tutto o in parte, nel Regno Unito.
Quindi, riassumendo:
(i) un relevant body può essere perseguito nel Regno Unito per il reato di mancata prevenzione dell’agevolazione dell’evasione fiscale inglese anche se:
(a) non è costituito ai sensi del diritto inglese (per esempio, è costituito ai sensi del diritto italiano),
(b) non svolge alcuna attività nel Regno Unito (per esempio, ha sede solo a Milano), e
(c) la condotta costituente agevolazione dell’evasione fiscale inglese si è svolta interamente all’estero (per esempio, a Milano);
(ii) un relevant body può essere perseguito nel Regno Unito per il reato di mancata prevenzione dell’evasione fiscale straniera se (e solo se):
(a) è costituito ai sensi del diritto inglese,
(b) svolge la propria attività, in tutto o in parte, nel Regno Unito, o
(c) la condotta costituente agevolazione dell’evasione fiscale straniera si è svolta, in tutto o in parte, nel Regno Unito.
7. Come va interpretata l’espressione "svolge la propria attività, in tutto o in parte, nel Regno Unito"?
La legge non contiene una definizione di tale espressione.
Secondo il governo del Regno Unito, un relevant body che ha un ufficio, una filiale o altra sede nel Regno Unito va considerato come un soggetto che esercita la propria attività, in tutto o in parte, nel Regno Unito.
Non si può escludere tuttavia che, in certi casi, un relevant body che svolge la propria attività nel Regno Unito senza avere alcuna stabile organizzazione in quel paese possa essere considerato come un soggetto che esercita la propria attività, in tutto o in parte, nel Regno Unito.
Questo potrebbe accadere, per esempio, se il relevant body ha dipendenti o collaboratori che viaggiano spesso nel Regno Unito per fornire consulenza a clienti ivi residenti oppure offre i propri servizi a clienti con sede nel Regno Unito tramite un sito web o altri mezzi di comunicazione a distanza.
In ogni caso, un relevant body costituito ai sensi del diritto straniero (per esempio, italiano), che non esercita alcuna attività nel Regno Unito può essere perseguito nel Regno Unito per il reato di mancata prevenzione dell’agevolazione dell’evasione fiscale straniera se la condotta costituente agevolazione dell’evasione fiscale straniera si è svolta, in tutto o in parte, nel Regno Unito.
Questo potrebbe accadere, per esempio, se il dipendente o collaboratore del relevant body ha fornito consulenza a un cliente in merito all’evasione fiscale straniera mentre il dipendente o collaboratore si trovava fisicamente nel Regno Unito.
8. Può un relevant body essere ritenuto responsabile per le azioni poste in essere da un altro relevant body a cui ha riferito un cliente?
Il governo del Regno Unito ha dichiarato che laddove:
(i) un relevant body (B) introduce in buona fede un cliente a un altro relevant body (e.g. un altro studio di avvocati or fiscalisti o una società di servizi fiduciari);
(ii) B ritiene improbabile che l’altro relevant body possa essere coinvolto in una facilitazione dell’evasione fiscale da parte del cliente; e
(iii) B non rimane coinvolto nella gestione della pratica;
allora è improbabile che B possa essere ritenuto responsabile per le azioni poste in essere dall’altro relevant body. Questo perché in questo caso l’altro relevant body non agisce in qualità di persona associata a B (cioè in qualità di persona che fornisce servizi per o per conto di B).
Se invece:
(i) B è consapevole che il cliente è motivato dal desiderio di compiere un’evasione fiscale;
(ii) B è consapevole del fatto che l’altro relevant body potrebbe essere coinvolto in una facilitazione dell’evasione fiscale da parte del cliente; o
(iii) B rimane coinvolto nella gestione della pratica o svolge un ruolo di supervisione o coordinamento della stessa (ad esempio, assumendosi la responsabilità per il pagamento dei compensi dell’altro relevant body, che sono successivamente inclusi come spese nella propria parcella al cliente);
allora B potrebbe essere perseguito per i nuovi reati. Questo perché, nei casi di cui ai punti (i) e (ii) di cui sopra, l’atto di aver messo in contatto il cliente con l’altro relevant body potrebbe di per sé costituire un atto di facilitazione dell’evasione fiscale da parte del cliente e, nel caso di cui al punto (iii) di cui sopra, l’altro relevant body potrebbe essere considerato come una persona che fornisce servizi per o per conto di B.
9. Tutto questo significa che ogni relevant body deve diventare un esperto in materia fiscale?
No. Ai sensi del diritto inglese, una persona commette un reato di facilitazione dell’evasione fiscale se:
(i) "in maniera deliberata e disonesta" facilita l’evasione da parte di un altro soggetto di imposte pagabili da tale soggetto;
(ii) agisce "in maniera consapevole o intenzionale” al fine della commissione dell’evasione fiscale da parte di un altro soggetto; o
(iii) compie un atto consapevole di assistenza, favoreggiamento, suggerimento o consulenza al fine della commissione dell’evasione fiscale da parte di un altro soggetto.
Una persona che “in maniera non intenzionale”, "per ignoranza" o anche "per semplice negligenza" facilita in buona fede l’evasione fiscale da parte di un altro soggetto non commette generalmente un reato di facilitazione dell’evasione fiscale ai sensi del diritto inglese.
Un relevant body non sarà quindi generalmente perseguibile per i nuovi reati se una persona ad esso associata ha facilitato, involontariamente e in buona fede, la commissione di un’evasione fiscale da parte di un altro soggetto.
10. Un relevant body ha a disposizione una difesa?
Come illustrato dagli esempi di cui al precedente punto 4, i nuovi reati sono “reati a responsabilità oggettiva”, il che significa che un relevant body può commettere tali reati anche se i suoi soci, amministratori o dirigenti non hanno avuto alcun coinvolgimento nell’attività di facilitazione commessa dalla persona associata o non erano nemmeno a conoscenza di tale attività.
La legge prevede, tuttavia, che un relevant body (B) non commette i nuovi reati se può dimostrare che, quando la facilitazione dell’evasione fiscale è stata commessa:
(i) B aveva adottatto tali procedure di prevenzione che era ragionevole per B adottare considerate tutte le circostanze del caso; o
(ii) non era ragionevole per B adottare alcuna procedura di prevenzione considerate tutte le circostanze del caso.
11. Che cosa sono esattamente queste procedure di prevenzione?
La legge definisce le "procedure di prevenzione" come procedure volte a prevenire che persone associate a un relevant body (inclusi quindi i dipendenti, rappresentanti, collaboratori e consulenti del relevant body) commettano un reato di agevolazione dell’evasione fiscale inglese or straniera.
Il governo del Regno Unito ha pubblicato delle bozze di linee guida finalizzate ad aiutare un relevant body a comprendere quali procedure potrebbe adottare al fine di evitare che le persone ad esso associate possano facilitare un’evasione fiscale.
Tali linee guida si fondano sui seguenti principi:
(1) Valutazione dei rischi
Un relevant body deve valutare la natura e portata della propria esposizione al rischio che una persona ad esso associata commetta un’attività di facilitazione dell’evasione fiscale da parte di un soggetto terzo.
(2) Proporzionalità
Le procedure di prevenzione devono essere ragionevoli e proporzionate ai rischi individuati dal relevant body. Esse dipendono dalla natura, ampiezza e complessità delle attività svolte dal relevant body.
I nuovi reati non richiedono a un relevant body di porre in essere procedure eccessivamente complesse al fine di eliminare ogni rischio ma richiedono più di una semplice apparenza di aver adottatto le necessarie procedure.
(3) Top level commitment
I soci, amministratori e dirigenti di un relevant body devono assumersi l’impegno di prevenire che le persone ad esso associate facilitino l’evasione fiscale da parte di soggetti terzi. Essi devono promuovere una cultura all’interno della loro organizzazione che non tollera alcuna forma di facilitazione dell’evasione fiscale.
(4) Due diligence
Un relevant body deve svolgere una procedura di due diligence adeguata e proporzionata in merito alle persone che svolgono servizi per or per conto dell’organizzazione. In certi casi, può essere opportuno inserire specifiche clausole contrattuali di anti evasione nella documentazione stipulata con tali persone.
(5) Comunicazione e formazione
Un relevant body deve assicurarsi che le sue procedure di prevenzione siano comunicate a tutta l’organizzazione e siano da essa incorporate e comprese. Questo risultato può essere raggiunto tramite una comunicazione interna ed esterna e lo svolgimento di attività specifiche di formazione e training.
(6) Monitoraggio e revisione
Un relevant body deve monitorare e rivedere regolarmente le proprie procedure di prevenzione e apportare miglioramenti dove necessario.
12. Ci sono casi in cui è accettabile per un relevant body non adottare alcuna procedura di prevenzione?
Secondo il governo del Regno Unito, in alcune circostanze limitate, può essere ragionevole per un relevant body non adottare alcuna procedura di prevenzione.
Questo potrebbe essere il caso, per esempio, di un relevant body che, dopo aver pienamente valutato tutti i rischi ai quali è esposto, ha deciso che tali rischi sono estremamente bassi e i costi per attuare eventuali procedure di prevenzione sono sproporzionati rispetto a tali rischi.
Il governo del Regno Unito ha chiarito, tuttavia, che difficilmente è giustificabile per un relevant body non aver neppure svolto un’attività di valutazione dei propri rischi.
Il governo ha aggiunto che un relevant body deve continuare a monitorare tali rischi ed essere in grado di articolare il risultato dell’attività di valutazione svolta, e la successiva decisione di non adottare alcuna procedura di prevenzione, qualora richiesto.
13. Cosa succede se un relevant body è condannato per i nuovi reati?
Un relevant body condannato per i nuovi reati incorre una multa il cui importo è determinato dal giudice inglese in maniera discrezionale senza limiti massimi.
Se il relevant body opera nel settore regolamentato nel Regno Unito o in un paese straniero (come per esempio l’Italia), potrebbe anche essere assoggettato a un procedimento di tipo disciplinare da parte dell’autorità di vigilanza competente.
Tale procedimento potrebbe risultare nella revoca della propria autorizzazione, nell’imposizione di una censura pubblica e/o nell’imposizione di un’ulteriore multa (ad esempio, per non aver posto in essere un sistema di controlli interni adeguato).
Un relevant body che opera nel settore pubblico potrebbe anche essere interdetto dal partecipare a futuri appalti pubblici.
L’essere assoggettato a un procedimento penale potrebbe provocare anche danni di tipo reputazionale al relevant body e ai suoi soci, amministratori e dirigenti.
14. Quali passi dovrebbe quindi compiere un relevant body al fine di ridurre al minimo il rischio di commettere i nuovi reati?
Ogni relevant body che:
(i) è costituito ai sensi del diritto inglese;
(ii) è costituito ai sensi del diritto straniero (per esempio, italiano) ma ha un ufficio, filiale or altra sede nel Regno Unito (per esempio, a Londra); o
(iii) pur non avendo alcun ufficio, filiale or altra sede nel Regno Unito, svolge la propria attività, in tutto o in parte, nel Regno Unito o con clienti residenti nel Regno Unito;
dovrebbe svolgere, prima che i nuovi reati entrano in vigore, una valutazione dei rischi ai quali è esposto al fine di:
(a) determinare quali procedure di prevenzione sia ragionevole adottare per ridurre al minimo il rischio che una persona ad esso associata (ad esempio, un dipendente, rappresentante, collaboratore o consulente) commetta un reato di facilitazione dell’evasione fiscale inglese o straniera; o
(b) supportare la decisione che, visti i bassi profili di rischio individuati, è ragionevole per il relevant body non adottare alcuna procedura di prevenzione.
15. Che tipo di assistenza può fornire FS REG in relazione a queste materie?
FS REG può fornire assistenza a organizzazioni costituite in Italia e all’estero che desiderano ridurre al minimo il rischio di commettere i nuovi reati introdotti dal Criminal Finances Act 2017.
Per un compenso fisso, FS REG può fornire a un’organizzazione i seguenti servizi:
(i) lo svolgimento di una valutazione dei rischi dell’organizzazione;
(ii) la redazione di procedure di prevenzione su misura (o la fornitura di un parere in supporto alla decisione dell’organizzazione di non adottare alcuna procedura di prevenzione); e
(iii) lo svolgimento di una sessione di formazione del personale dell’organizzazione e dei suoi soci, amministratori e dirigenti.