Operazioni di M&A: la Corte Costituzionale pone fine alle divergenze interpretative sull’art. 20 TUR

Introduzione

La questione relativa alla corretta applicazione dell’articolo 20 D.P.R. 131/1986 (Testo Unico Imposta di Registro o “TUR”) come modificato dalla L. 205/2017 sembrerebbe aver trovato finalmente una risposta: con la sentenza n. 158 del 21 luglio 2020 la Corte costituzionale ha esplicitamente confermato che la natura di imposta d’atto dell’Imposta di Registro, “storicamente riconosciuta al tributo di registro dopo la sostanziale evoluzione da tassa a imposta”, consente di circoscrivere la tassazione “agli effetti giuridici dell’atto presentato alla registrazione”[1].

Nello specifico, la Corte Costituzionale considera “rispettata la coerenza interna della struttura dell’imposta con il suo presupposto economico”, rigettando quella posizione interpretativa “estesa” che ha consentito negli anni all’Amministrazione Finanziaria di riqualificare la natura degli atti, prescindendo o affiancando agli elementi testuali dell’atto, atti collegati e/o dati e circostanze extratestuali (senza obbligo di contraddittorio preventivo e senza applicare altre garanzie procedimentali normativamente previste per le contestazioni in materia di elusione/abuso del diritto).

Il contesto normativo, giurisprudenziale e di prassi

Prima delle modifiche introdotte dalla L. n. 205/2017, l’articolo 20 TUR recitava “L’imposta è applicata secondo la intrinseca natura e gli effetti giuridici degli atti presentati alla registrazione, anche se non vi corrisponda il titolo o la forma apparente”. La Sentenza evidenzia[2], in merito, che tale formulazione già era stata introdotta per porre un limite al “…vivacissimo dibattito tra chi sosteneva fermamente la necessità di una considerazione della sostanza economica sottostante all’attività giuridica espressa negli atti e chi invece la negava in radice, propendendo a favore di un criterio di tassazione fondato sugli effetti giuridici (seppur potenziali e oggettivizzati) degli schemi negoziali utilizzati…”.

Solo con le modifiche successive, si è avuta la specifica che l’interpretazione riguarda il singolo atto presentato (non più “gli atti”) e che la stessa è fatta “sulla base degli elementi desumibili dall’atto medesimo, prescindendo da quelli extra testuali e dagli atti ad esso collegati, salvo quanto disposto dagli articoli successivi”.

Nonostante l’esplicita menzione degli effetti giuridici degli atti contenuta nella norma previgente, storicamente l’Agenzia delle Entrate (supportata dalla giurisprudenza) ne traeva una lettura molto ampia, con la conseguenza che l’Imposta di Registro veniva spesso ad essere applicata in misura proporzionale e non fissa (rendendo, spesso ingiustificatamente, ben più onerosa la fiscalità della transazione).

L’atteggiamento adottato negli ultimi anni dall’Agenzia delle Entrate volto a riqualificare operazioni (o serie di operazioni) assoggettati ad imposta fissa in operazioni assoggettate a imposta proporzionale, ha portato ad incertezze applicative, soprattutto nell’ambito M&A[3]. Non solo venivano aggredite le transazioni dove l’azienda circolava mediante uno share deal (si pensi, ad esempio, al conferimento di azienda ovvero alla scissione, seguiti dalla cessione di partecipazioni) ma anche la stessa cessione del pacchetto totalitario di azioni / quote è stata ripetutamente (anche se non costantemente) contestata, nel presupposto che tale cessione altro non fosse, nella sostanza, che una cessione dell’azienda sottostante (senza considerare peraltro che gli effetti giuridici e fiscali delle due operazioni sono molto distinti).

Nel mentre, veniva a configurarsi un “isolato contrasto” nella giurisprudenza di legittimità: la Cassazione n. 2054 del 27 gennaio 2017, infatti, argomentava che la riqualificazione “non può travalicare lo schema negoziale tipico nel quale l’atto risulta inquadrabile, pena l’artificiosa ricostruzione di una fattispecie imponibile diversa da quella voluta e comportante differenti effetti giuridici”[4].

E’ in questo contesto che il legislatore interveniva, prima nel 2017 e poi nel 2018, a modificare l’articolo 20 TUR. Le modifiche del 2017 incidevano sul testo normativo e nello specifico sulla modalità di interpretazione degli atti, specificando che devono essere presi in considerazione unicamente gli “elementi desumibili dall’atto medesimo, prescindendo da quelli extratestuali e dagli atti ad esso collegati, salvo quanto disposto dagli articoli successivi”. La Relazione Illustrativa alla L. 205/2017 specificava proprio che tra le finalità della novità introdotta dalla norma, vi era quella di evitare che la cessione di un singolo pacchetto azionario venisse ricondotta alla fattispecie della cessione di azienda. La modifica del 2018 interveniva invece sulla qualifica normativa delle novità del 2017 attribuendovi la qualifica di “norma di interpretazione autentica”, per sua natura retroattiva[5].

L’articolo 20 TUR, la disciplina dell’abuso del diritto, e le conclusioni della Corte Costituzionale

Pare opportuno premettere che la Sentenza afferma con grande chiarezza che l’art. 20 TUR è norma di interpretazione del singolo atto, da applicarsi nel contesto di una imposta d’atto. Da qui, la Corte muove per fare nuovamente considerazioni in merito al rapporto tra l’articolo 20 TUR e la disciplina dell’abuso del diritto, confermando l’estraneità delle due discipline ma contestando anche la tesi del rimettente secondo cui l’art 20 andrebbe interpretato in maniera evolutiva e ampia in quanto la diversa natura di queste due norme “non esclude che il collegamento negoziale continui a rilevare – al di fuori da considerazioni antielusive – «sul piano obiettivo della mera qualificazione giuridica», ai sensi dell’art. 20 del d.P.R. n. 131 del 1986”. Questo, a parere del rimettente, giustificherebbe ulteriormente l’incostituzionalità della norma come novellata nel 2017.

La Sentenza argomenta ampiamente e conclude negativamente su questo aspetto, coordinandosi anche con la disciplina antielusiva. In particolare la Sentenza sostiene che “Tale interpretazione evolutiva …non equivale a priori a un’interpretazione costituzionalmente necessitata, come invece ritiene il rimettente”. In particolare, “è possibile ritenere compatibili con la Costituzione anche nozioni diverse, rispetto a quelle utilizzate dal rimettente, di «atto presentato alla registrazione» e di «effetti giuridici», in relazione alle quali considerare la capacità contributiva, tenendo conto dell’individuazione delle voci in tariffa distintamente stabilite dal testo unico dell’imposta di registro”. In altre parole, il presupposto d’imposta individuato dall’art. 20 TUR deve essere vagliato alla luce dalla disciplina del tributo nel suo complesso. Infatti, la lettera della norma non distingue in alcun modo tra elementi extratestuali all’interno o estranei al contesto, tanto che interpretare la norma in modo evolutivo / adeguativo costituirebbe “un’arbitraria e illogica interpretatio abrogans delle disposizioni censurate”.

Dal punto di vista dell’abuso del diritto, poi, “l’interpretazione evolutiva …incentrata sulla nozione di “causa reale”, provocherebbe incoerenze nell’ordinamento, quantomeno a partire dall’introduzione dell’art. 10-bis della legge n. 212 del 2000. Infatti, consentirebbe all’amministrazione finanziaria, da un lato, di operare in funzione antielusiva senza applicare la garanzia del contraddittorio endoprocedimentale stabilita a favore del contribuente e, dall’altro, di svincolarsi da ogni riscontro di «indebiti» vantaggi fiscali e di operazioni «prive di sostanza economica», precludendo di fatto al medesimo contribuente ogni legittima pianificazione fiscale (invece pacificamente ammessa nell’ordinamento tributario nazionale e dell’Unione europea)”.

Per tutto quanto sopra, è chiaro che valutazioni quali quelle legate all’abuso del diritto e al legittimo risparmio d’imposta, andranno fatte nell’ambito applicativo dello Statuto del Contribuente e non ai sensi dell’art. 20 TUR. E qui già esistono più pronunce di prassi, relative ad operazioni potenzialmente soggette all’Imposta di Registro, che confermano che la scelta del contribuente di prendere una strada fiscalmente meno onerosa, non qualifichi (in presenza di valide ragioni economiche non marginali) come abuso del diritto.

Si pensi a tal proposito alla recente Risposta n. 196 del 2019, la quale afferma “si ritiene che la combinazione degli atti e negozi giuridici, consistenti nel conferimento d’azienda e nella successiva cessione totalitaria delle partecipazioni, posti in essere dall’istante e unitariamente considerati, non comporta il conseguimento di un vantaggio d’imposta indebito. Nella fattispecie rappresentata, infatti, il vantaggio fiscale dato dalla differenza tra l’imposta di registro in misura fissa, applicabile alle due operazioni, rispetto all’imposta di registro in misura proporzionale, applicabile nel caso di cessione di azienda, non risulta indebito, non contrastando con i principi che presiedono la tassazione proporzionale, ai fini dell’imposta di registro, delle cessioni d’azienda di cui all’ art. 23 del TUR”. Questa importante affermazione non può che uscire rafforzata dalla Sentenza, essedo oramai chiaro che è preclusa ogni interpretazione diversa o estensiva dell’atto / atti sottoposti a registrazione, anche basata su una sostanza diversa da quella riportata negli atti stessi.

In altre parole, diventa difficile ad oggi, alla luce della Sentenza, pensare ad un rischio di riqualificazione ai fini dell’imposta di registro che non parta dall’applicazione dell’abuso del diritto, e che necessariamente valuti l’operazione nel suo complesso e tutte le imposte applicabili alla stessa.

Alcune considerazioni nell’ambito delle operazioni di “M&A”

Quanto sopra porta a riflettere e ovviamente a domandarsi se nel futuro le operazioni di M&A potranno trovare più maggiore certezza applicativa, nonché se vedremo l’Agenzia delle Entrate rivedere alcune delle sue interpretazioni.

Innanzitutto, rileva come (anche collegandosi alla Risposta 196 del 2019 sopra citata) le operazioni di conferimento d’azienda, seguite dalla cessione della partecipazione, possono considerarsi pienamente legittimate e da assoggettarsi all’imposta di Registro in misura fissa. Questo considerando anche che per espressa previsione normativa (art. 176 DPR 917/1986) l’operazione di per sé non costituisce abuso del diritto ai fini delle imposte dirette. E se l’unico strumento di riqualifica a disposizione dell’Agenzia delle Entrate è proprio l’abuso del diritto, viene difficile pensare come la stessa operazione possa essere considerata abusiva in un senso ma non nell’altro, quando anche ai fini IRES il “two step deal” è un’operazione che comporta un livello di tassazione sensibilmente inferiore (e quindi anche in termini di meri “effetti fiscali”, l’operazione è totalmente comparabile per le due imposte).

Una seconda fattispecie riguarda la scissione, e nello specifico la scissione d’azienda seguita dalla cessione della partecipazione nella scissa o della beneficiaria. Con le Risoluzioni 97/E e 98/E del 2017 l’amministrazione si è espressa sulla non abusività di tale operazione. E’ rimasta tuttavia un’area scoperta, ovvero la non abusività delle scissioni dove l’oggetto dell’operazione non sia una azienda (sia come oggetto diretto o indiretto della cessione). Tale lacuna è stata solo parzialmente colmata con la successiva Risposta n. 13 del 2019 (nello specifico caso di complessi immobiliari, apparentemente però comprensivi di una attività aziendale tanto che l’Agenzia parla appunto di complesso aziendale a prevalente componente immobiliare). Nelle citate Risoluzioni, l’Agenzia aveva fatto esplicito riferimento al prevalente e consolidato orientamento giurisprudenziale atto a riqualificare, ai sensi dell’art. 20 TUR, l’operazione in cessione di azienda qualora se ne ravvisassero le caratteristiche. Alla luce della Sentenza, risulta chiaro che (limitatamente all’Imposta di Registro) la posizione dell’Agenzia debba ritenersi superata.

Ancora, vale la pena fare cenno anche alle operazioni di cessione di partecipazione totalitaria. Tali operazioni, più volte (a nostro avviso, erroneamente) riqualificate in cessione dell’azienda sottostante la partecipazione ai fini dell’Imposta di Registro, non potranno più essere soggette ad una riqualificazione ai sensi dell’articolo 20 TUR, bensì (come tutte le altre operazioni) dovranno essere valutate esclusivamente in ossequio alla norma antielusiva.

Per tutto quanto sopra, la Sentenza comporta anche riflessi contrattuali non irrilevanti, posto che negli ultimi anni è stata prassi sempre più frequente quella di gestire contrattualmente (nell’ambito degli “SPA” o “QPA”, ovvero gli accordi di acquisto delle partecipazioni) la responsabilità delle parti qualora l’operazione fosse oggetto di riqualifica – prassi che non si è discontinuata anche per via del rinvio operato proprio dalla Corte di Cassazione.

Uno sguardo al futuro

In conclusione, la Sentenza ha portato finalmente certezza nell’ambito di un’Imposta che nel corso degli ultimi anni è stata oggetto di numerose contestazioni, proprio a causa di una ampissima applicazione dell’art. 20 TUR.

Tra gli aspetti più significativi non può non esservi una rinnovata fiducia nell’utilizzo di alcuni istituti che, nell’ambito delle operazioni di M&A, sono stati a volte abbandonati o non considerati a causa dei rischi impliciti di contestazione. In primis, scissioni e conferimenti d’azienda.

Rimane, tuttavia, da segnalare che la partita potrebbe essere ancora aperta (o riaperta) da modifiche normative future. La Corte Costituzionale, infatti, rileva come è “riservato alla discrezionalità del legislatore provvedere – compatibilmente con le coordinate stabilite dal diritto dell’Unione europea – a un eventuale aggiornamento della disciplina dell’imposta di registro che tenga conto della complessità delle moderne tecniche contrattuali e dell’attuale stato di evoluzione tecnologica, con riguardo, in particolare, sia al sistema di registrazione degli atti notarili, sia a quello di gestione della documentazione da parte degli uffici amministrativi finanziari”.

Questo aggiornamento non può, tuttavia, che essere promosso congiuntamente alle altre imposte sulle attività e, in particolare, all’imposta sul reddito, al fine di evitare qualsiasi forma di doppia imposizione dei medesimi fatti economici