Il 24 febbraio scorso è stata resa nota la decisione assunta dal Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, n. 517 del 2016 in relazione allo schema di decreto predisposto dal Ministero dell’Economia (con il supporto della Covip e di altri Ministeri) in relazione alla definizione di nuovi criteri e limiti di investimento, nonché per la gestione dei conflitti di interesse e l’individuazione delle banche depositarie, applicabili alle Casse di Previdenza “privatizzate” (e cioè a tutti gli enti di cui al d.lgs. 509/1994 e d.lgs. 103/1996 (cfr. contenuti correlati)).
Si tratta del parere definitivo reso dal Consiglio di Stato che arriva dopo un primo parere interlocutorio reso dallo stesso organo nel corso dell’ottobre del 2015, e con il quale, in particolare, era stato richiesto al Ministero proponente di apportare talune modifiche e di riconsiderare alcuni aspetti dell’articolato del decreto.
Come anche precisato nel presente parere del Consiglio di Stato, il decreto in questione sui nuovi limiti di investimento applicabili alle Casse Previdenziali è frutto di una lunga gestazione (non ancora completata), avviata con il D.L. 98/2011 (che disponeva delle modifiche al sistema in materia di investimenti delle risorse finanziarie degli enti previdenziali, dei conflitti di interesse e di banca depositaria), e che aveva previsto anche una fase di consultazione con il mercato conclusati nel dicembre del 2014[1]. Peraltro, come anche rivendicato dal Ministero che ne ha curato il testo, tale nuovo regolamento è stato volutamente ispirato al D.M. 166/2014 che regola le stesse materie ma per quanto concerne le forme pensionistiche complementari di cui al D.lgs. 252/2005.
Dopo aver effettuato una rapida disamina del contenuto dei 13 articoli di cui si comporrà il nuovo decreto, le considerazioni che il CdS esprime in questo ultimo e definitivo parere con il quale si esprime favorevolmente per la futura approvazione del decreto, sono essenzialmente due:
(i) l’obbligo per gli enti previdenziali (che il CdS ricava dalla lettura del nuovo testo dello schema di decreto sottoposto al proprio esame) di effettuare una vera e propria procedura di selezione pubblica per la scelta della controparte cui affidare la “gestione indiretta, mediante convenzioni” delle risorse dell’ente previdenziale, ovvero per l’individuazione del “soggetto depositario” che agirà quale vera e propria “banca depositaria” delle risorse dell’ente; e
(ii) la possibilità e la legittimità per gli enti previdenziali di far ricorso all’uso di strumenti finanziari derivati (nei limiti e secondo le indicazioni contenute nell’articolato del decreto) a fini di una più efficace gestione dei rischi finanziari sottesi alla propria attività.
Quanto al primo punto, si tratta di una importante novità contenuta nel nuovo testo del decreto che – di fatto – modifica la precedente impostazione che era stata fornita dal Ministero dell’Economia in sede di presentazione dello schema di decreto (vedasi, in particolare, i documento di “accompagnamento” allo schema di decreto nella sua versione iniziale). Ad avviso del Consiglio di Stato – che a supporto di questa tesi invoca anche l’interpretazione di recente fornita dall’ANAC – la prestazione del servizio di gestione “in via indiretta” delle risorse finanziarie (cioè tramite apposita convenzione di mandato) ad un terzo soggetto esterno all’ente, o il servizio di “custodia” fornito dalla banca depositaria, si configurerebbero come “servizi finanziari” ricadenti nell’ampia definizione di cui all’Allegato IIA, n. 6 del D.lgs. 163/2006 (Codice degli Appalti). Secondo questa impostazione, inoltre, i servizi finanziari suddetti non ricadrebbero nella (pur ampia) definizione di cui all’art. 19, comma 1, lett. d) del Codice degli Appalti, che – qualora applicabile – consentirebbe di procedere all’affidamento semplicemente mediante il rispetto delle previsioni minime dell’art. 27 dello stesso Codice degli Appalti. Proprio per questo motivo, il disposto dell’art. 19 del Codice degli Appalti dovrebbe interpretarsi in senso restrittivo, anche alla luce della fonte europea da cui discende la regolamentazione (Direttiva 2004/18/CE, Considerando 27, e art. 16).
Quanto alla possibilità di concludere operazioni in derivati, il Consiglio di Stato mostra invece un’apertura rispetto alla iniziale totale preclusione del precedente parere interlocutorio. Nella decisione in esame, infatti, il Consiglio di Stato conferma di aderire alle precisazioni integrative della Covip e dei Ministeri incaricati, i quali hanno sottolineati che (a) l’operatività in derivati (anche su merci) dovrà restare confinata alla efficace ed efficiente gestione dei plurimi rischi finanziari cui sono esposti gli enti previdenziali (in quanto enti che per loro natura devono guardare a processi di investimento di lungo periodo) e che (b) resteranno comunque esclusi dal novero dei derivati ammissibili i derivati speculativi e quelli non riconducibili alla gestione dei rischi finanziari dell’ente (ad esempio derivati su merci che prevedano l’obbligo di consegna del sottostante a scadenza). In ogni caso, il Consiglio di Stato, nel ritenere ammissibile in via generale il ricorso agli strumenti derivati, richiama gli enti ad una specifica attenzione in sede di motivazione della decisione di investimento su tali prodotti, nonché l’invito a dotarsi delle idonee strutture tecniche per valutare e monitorare adeguatamente le esposizioni nascenti dagli strumenti in questione.
[1] Vedasi i documenti posti in consultazione e i relativi esiti su http://www.dt.tesoro.it/it/consultazioni_pubbliche/consultazioni_pubbliche_online_corrente/attenuazione_art_14.html
