Patti parasociali e gruppi bancari cooperativi ex art. 37-bis del Testo unico bancario

SOMMARIO: 1. Premessa – 2. Breve cenno ai patti parasociali – 3. Poteri della capogruppo ed applicabilità al gruppo bancario cooperativo della normativa bancaria che attiene alla vigilanza su base consolidata – 4. La partecipazione nelle banche e la nozione di “controllo” contenuta nella legislazione bancaria enei principi contabili internazionali – 5. Considerazioni finali sulla disciplina dei patti parasociali stipulati tra soci di un gruppo bancario cooperativo

1. Premessa

Nonostante sia passato più di un anno dall’entrata in vigore della legge che ha riformato il credito cooperativo[1] e, da quasi sei mesi, sia in vigore il provvedimento emanato dalla Banca d’Italia contenente le disposizioni attuative[2] che hanno avviato la predetta riforma, molti dubbi ancora sembrano aleggiare tra gli operatori del settore.

Le importanti novità introdotte con la riforma sembrerebbero non agevolare l’inquadramento giuridico, oltre che logico-sistematico, di talune fattispecie che emergono dalla normativa.

Tra le novità merita particolare attenzione la possibilità di costituire una banca capogruppo avente la forma di società per azioni partecipata (in maggioranza) da banche di credito cooperativo (Bcc) che essa è chiamata a dirigere, coordinare e controllare per mezzo di un contratto (di coesione).

Previa sommaria disamina sull’istituto dei patti parasociali, scopo di queste brevi note è quello di focalizzare il corretto posizionamento giuridico della nuova figura di capogruppo del “gruppo bancario cooperativo” (Gbc) nell’ambito della complessiva disciplina speciale bancaria, per poi tentare un’analisi della legittimità e dei limiti legati alla istituzione di patti parasociali specificatamente tra soci di un Gbc[3].

2. Breve cenno ai patti parasociali

I patti parasociali[4] costituiscono accordi atipici aventi ad oggetto regole di condotta da seguire nell’esercizio dei poteri, delle facoltà e degli obblighi riconosciuti ai soci dall’atto costitutivo e finalizzate a perseguire l’obiettivo di stabilizzare gli assetti societari o il governo della società, come emerge dalla disciplina generale ex art. 2341-bis del codice civile. Si tratta, quindi, di accordi stipulati tra soci di una società all’atto della formale costituzione del vincolo associativo o anche nel corso della vita sociale, per regolare, tra loro (o tra alcuni di loro), uno o più profili concernenti gli aspetti salienti dei propri diritti e doveri all’interno della stessa società.

In altre parole, per mezzo dei patti parasociali i soci, anche detti “paciscenti”, convengono di perseguire scelte imprenditoriali comuni esercitando in modo predeterminato idiritti sociali, mentre l’organizzazione della società resta estranea al patto stesso. Solitamente si intende dare un indirizzo all’organizzazione e alla gestione della società, assicurare la stabilità degli assetti proprietari e l’incidenza sulla contendibilità del controllo societario, in modo più agile e flessibile rispetto al modello legale.

Trattandosi di contratti plurilaterali accessori ad effetti obbligatori che vincolano unicamente i contraenti, i patti parasociali comportano, quale unica conseguenza dell’eventuale inadempimento, la sola responsabilità contrattuale dei partecipanti all’accordo.

Avendo, quindi, un’efficacia meramente obbligatoria, ossia vincolando unicamente i soci contraenti e non essendo opponibili agli eventuali altri soci non aderenti, alla società ed ai terzi in genere (principio c.d. di relatività ex art. 1372 codice civile), i patti parasociali vengono a volte accantonati a favore di strumenti alternativi aventi efficacia reale, come ad esempio i trust (c.d. voting trust).

Da tempo conosciuti nella prassi, essi hanno trovato legittimità e riconoscimento da parte del legislatore, dapprima, con il c.d. Testo unico della finanza (Tuf) che ne ha dettato la disciplina specifica per le società “aperte” quotate[5], e, successivamente, con la riforma del diritto societario, che ha introdotto la normativa dei patti delle società azionarie in generale[6]. Apparentemente, nessun richiamo espresso è rinvenibile nella disciplina speciale bancaria, nonostante l’indubbia applicabilità anche alle banche e agli intermediari finanziari in genere.

Le tipologie di convenzioni parasociali delle società “chiuse”, idonee astabilizzare gli assetti proprietari o il governo della società, sono espressamente individuate dal codice civile[7] in quegli accordi:

1. aventi ad oggettol’esercizio del voto nelle società per azioni o nelle società che le controllano;
2. che pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o delle partecipazioni in società che le controllano e
3. aventi ad oggetto o per effetto l’esercizio anche congiunto di un’influenza dominante su tali società.

Nella prassi, quindi, si tende a distinguere tra le seguenti tipologie di patti:

• sindacati di voto (patti parasociali con i quali i partecipanti si impegnano a votare in assemblea secondo le indicazioni del sindacato);
• sindacati di blocco (patti parasociali con i quali i partecipanti si impegnano, in caso di cessione inter vivos delle azioni, ad ottenere il gradimento degli altri soci o permetterne la prelazione);
• patti di consultazione (per garantire lo scambio di informazioni prima delle votazioni);
• patti di acquisto (per imporre l’acquisizione di azioni o strumenti finanziari attributivi della facoltà di acquisto e sottoscrizione di azioni);
• patti d’influenza dominante (per esercitare un’influenza dominante sulle società quotate o comunque su quelle aventi una compagine sociale frammentata o sulle società che le controllano).

I patti parasociali che solitamente tendono a disciplinare contemporaneamente più aspetti (ad es. di voto, di blocco, di consultazione e d’influenza dominante), possono avere una durata massima (rinnovabile alla scadenza) differente a seconda che interessino società chiuse (cinque anni) o società quotate (tre anni). Una durata superiore al termine legale comporta una riduzione automatica, mentre la durata indeterminata attribuisce a ciascun contraente ildiritto di recesso esercitabile con un preavviso di sei mesi.

Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio le convenzioni parasociali, per ragioni di trasparenza, devono essere comunicate alla società e dichiarate in apertura di ogni assemblea[8].

La forma del patto parasociale è libera; per cui forma scritta, scrittura privata autenticata o atto pubblico sono richiesti solo se l’accordo si sostanzia in un negozio che la richieda ad substantiam ovvero per adempiere agli obblighi di comunicazione e pubblicità previsti dalla legge.

3. Poteri della capogruppo ed applicabilità al gruppo bancario cooperativo della normativa che attiene alla vigilanza su base consolidata

Prima di approfondire la nozione di controllo contenuta nella normativa bancaria, appare opportuno, anche per gli effetti che si potrebbero riverberare nella stipula dei patti parasociali tra soci di un Gbc, procedere ad una breve verifica degli effettivi poteri attribuibili alla capogruppo del Gbc rispetto alla capogruppo di un “normale” gruppo bancario e, quindi, accertare l’eventuale applicazione al Gbc della disciplina prevista nel Titolo III, Capo II, del Testo unico bancario (Tub), ossia della disciplina sulla “Vigilanza su base consolidata” e sul “Gruppo bancario” in particolare.

La conclusione non appare affatto scontata se si parte dall’assunto che la capogruppo del Gbc sia deputata “semplicemente” ad espletare una funzione strumentale al perseguimento delle istanze di vigilanza prudenziale e dello scopo mutualistico delle Bcc associate, con una visione del contratto di coesione inidoneo ad instaurare legami di tipo gerarchico e con evidenti forti limiti nell’esercizio della propria attività di direzione, coordinamento e controllo[9].

Sulla assimilabilità del “contratto di coesione” al “contratto di dominio” non si nutrono particolari dubbi[10]; d’altronde, l’esame testuale dell’art. 37-bis del Tub, specie nella parte in cui richiama l’obbligo di assicurare alla capogruppo una situazione di controllo come definito dai principi contabili internazionali[11] adottati dall’Unione europea (IFRS 10), sembrerebbe confermare, proprio alla capogruppo del Gbc, pieni poteri di controllo ed ampio esercizio dell’attività di direzione e coordinamento.

Nello stesso senso il comma 3, sub b), punto 1), dell’art. 37-bis del Tub che, sempre in tema di contenuto minimo del citato contratto di coesione, dopo aver attribuito pieni poteri alla capogruppo per l’individuazione e l’attuazione degli indirizzi strategici ed obiettivi operativi, riserva il principio di proporzionalità in funzione della rischiosità delle Bcc aderenti (c.d. risk based) esclusivamente agli altri poteri necessari per l’attività di direzione e coordinamento, ivi inclusi i controlli ed i poteri di influenza volti ad assicurare il rispetto dei requisiti prudenziali e delle altre disposizioni bancarie e finanziarie applicabili al gruppo ed ai suoi componenti.

Così anche il punto 2), sempre dell’art. 37-bis, comma 3, sub b), con il quale si prevede, per la capogruppo di un Gbc, il potere di nominare, opporsi alla nomina o revocare uno o più componenti, fino a concorrenza della maggioranza, degli organi amministrativi e di controllo delle Bcc aderenti al gruppo.

Nessun dubbio sugli effettivi poteri attribuiti alla capogruppo di un Gbc sembrerebbe aver interessato l’Organo di vigilanza il quale, anzi, sia in fase di pubblica consultazione[12] che in sede di versione definitiva delle proprie disposizioni attuative[13], ha sempre confermato gli ampi poteri a questa spettanti.

A questo punto, si rende, quindi, necessaria una breve analisi delle recenti disposizioni attuative sul “Gbc”[14], emanate il 2 novembre scorso dalla Banca d’Italia, tesa ad individuare alcuni aspetti comuni alla disciplina prevista nel Titolo III, Capo II del Tub (“Vigilanza su base consolidata” e “Gruppi bancari”) e, in particolare, a ricercare eventuali richiami della normativa regolamentare contenuta nella Circolare Bankitalia del 21 maggio 2014 (“Gruppi bancari”, “Albo delle banche e dei gruppi bancari”e “Partecipazioni detenibili dalle banche e dai gruppi bancari”)[15] che ha integrato, anch’essa, la Circolare n. 285 del 17 dicembre 2013.

Innanzitutto, l’art. 61 del Tub, definendo la capogruppo una banca italiana cui fa capo il controllo delle società componenti il gruppo bancario che non sia, a sua volta, controllata da un’altra banca italiana, fornisce una generica nozione applicabile, sicuramente, anche alla capogruppo di un Gbc[16].

A conferma di ciò è sufficiente confrontare la specifica definizione di capogruppo fornita in Premessa dalla Circolare del 21 maggio 2014 sui “Gruppi bancari”[17] con quella riportata, sempre in Premessa, nella Circolare del 2 novembre 2016 sul “Gbc”[18].

A fugare ogni eventuale ed ulteriore dubbio in merito alla applicabilità al Gbc delle norme secondarie e regolamentari previste per i gruppi bancari italiani ci pensa, ancora una volta, la Circolare del 2 novembre 2016 sul Gbc, nel momento in cui, tra le fonti normative, richiama espressamente l’art. 67, comma 1, lett. a), b) e d), del Tub[19] e le disposizioni del Titolo III, Capo II, del Tub (Vigilanza su base consolidata)[20], oppure quando, disciplinando i requisiti che una candidata capogruppo del Gbc deve possedere, prevede espressamente che l’istanza da presentare alla Banca d’Italia per la candidatura ad assolvere il ruolo di capogruppo sia accompagnata dalla conformità della struttura e della composizione del gruppo alle previsioni della Sezione II e alle previsioni della Parte Prima, Titolo I, Capitolo 2, in materia di “Gruppi bancari”[21].

In considerazione di quanto sopra, ne consegue che, in una visione unitaria del legislatore speciale nazionale (ed europeo) sul tema dei gruppi bancari, le candidate capogruppo del Gbc, oltre a recepire le norme regolamentari emanate da Bankitalia per i “Gruppi bancari”, dovranno attivarsi per apportare tutte le modifiche statutarie contemplate nella Circolare del 21 maggio 2014[22], oltre a quelle dell’art. 37-bis, comma 2, del Tub, che richiede la determinazione di un tetto massimo di azioni con diritto di voto detenibili da ciascun socio al fine di assicurare il frazionamento del capitale delle stesse (e di evitare il prodursi di una situazione di influenza dominante). La norma del Tub da ultimo citata lascia chiaramente intendere che non vi potranno essere singole Bcc, società o persone fisiche che, per dimensione, contratto o altro, possano, da sole, acquisire diritti di voto in grado di esercitare un’influenza “dominante” o “notevole” sulla capogruppo del Gbc.

In definitiva, appare corretto concludere che le uniche differenze ravvisabili rispetto ad un “normale” gruppo bancario consistono nello scopo mutualistico che la capogruppo di un Gbc dovrà garantire alle Bcc aderenti e nella modalità con la quale essa eserciterà il controllo sulle stesse, tramite contratto (di coesione), anziché per mezzo del possesso di partecipazioni, e in ossequio al principio di proporzionalità rispetto alla rischiosità delle Bcc aderenti, relativamente ad alcune attività di direzione e coordinamento (l’attività dei controlli). D’altronde, la situazione di controllo (imprescindibile per qualsiasi gruppo, in particolare per quello bancario) della capogruppo di un Gbc nei confronti delle Bcc aderenti può originarsi, proprio in considerazione della struttura societaria di queste, solo da contratto (a prescindere che si chiami di coesione o di dominio).

4. La partecipazione nelle banche e la nozione di “controllo” contenuta nella legislazione bancaria enei principi contabili internazionali

La disciplina bancaria sulla partecipazione al capitale delle banche[23] ha sempre cercato di contemperare due opposte esigenze. Da un lato, consentire il condizionamento da parte dei soci nella gestione bancaria e, dall’altro, in un’ottica di protezione del risparmio, limitare e vigilare il condizionamento dei soci che rivestono una posizione “qualificata”, anche per accertare la qualità degli stessi[24].

Consapevole del fatto che i patti parasociali potrebbero vanificare gli obiettivi di protezione del risparmio, oltre che costituire strumento di violazione o elusione degli interessi protetti[25], il legislatore[26] e l’Organo di vigilanza[27] hanno coinvolto, nelle maglie dei controlli pubblici, anche l’influenza derivante dalle pattuizioni extrastatutarie, allo scopo di identificare chiaramente i soggetti in grado di incidere sulla gestione della banca.

In effetti, seppur non espressamente nominati, i patti parasociali sembrerebbero richiamati nel Tub dall’art. 23 (Nozione di controllo), sia nel comma 1, in cui si enuncia ogni situazione che, indipendentemente dall’entità della partecipazione ed anche in assenza di un rapporto partecipativo in senso proprio, comporti un’effettiva concentrazione di potere dominante sulla gestione della banca, sia nel comma 2, punto 1, nella parte in cui si riferisce all’esistenza di un soggetto che, sulla base di accordi, ha il diritto di nominare o revocare la maggioranza degli amministratori o del consiglio di sorveglianza ovvero dispone da solo della maggioranza dei voti ai fini delle deliberazioni relative alle materie di cui agli artt. 2364 e 2364-bis del codice civile (deliberazioni dell’assemblea ordinaria)[28].

Anche da una sommaria lettura dell’art. 23 del Tub e, soprattutto, della Circolare di aggiornamento della 285/2013 di Bankitalia su “Partecipazioni detenibili dalle banche e dai gruppi bancari”, emergono chiaramente i forti limiti ed i confini dell’autonomia parasociale in materia bancaria, specie nella parte in cui viene puntualmente definito:

• il controllo, anche nella forma di influenza dominante, derivante da contratti o da clausole statutarie aventi per oggetto o per effetto il potere di esercitare l’attività di direzione e coordinamento[29] e
• il concetto di influenza notevole[30].

Inoltre, la ricostruzione della nozione di controllo contenuta nella normativa secondaria e regolamentare si rivela perfettamente in linea con quella fornita dai principi contabili internazionali (IFRS 10) richiamati espressamente dall’art. 37-bis, comma 1, sub a), del Tub, il quale richiede che il contratto di coesione assicuri alla capogruppo del Gbc un controllo delle Bcc come definito dai principi contabili internazionali adottati dall’Unione europea.

A scanso di equivoci, circa il potere attribuito alla capogruppo di un Gbc, è bene ricordare come la definizione di controllo adottata dagli IFRS 10 ebbe ad influenzare il perimetro della vigilanza consolidata, al punto di indurre Banca d’Italia a riproporre nella Circolare emanata il 21 maggio 2014 di aggiornamento della 285/2013 (di cui s’è fatto cenno più volte) le definizioni contenute nei principi contabili internazionali.

Da ultimo, anche al fine di testimoniare l’importanza attribuita dalla disciplina bancaria ai patti parasociali ed ai riflessi che essi possono comportare sulla gestione della banca, alcune brevi considerazioni sugli obblighi di comunicazione di cui all’art. 20, comma 2, del Tub.

La norma appare finalizzata:

• ad accertare l’influenza che gli accordi parasociali (a prescindere dal fatto che siano scritti o verbali piuttosto che stabili o vincolanti) possono esercitare sulla gestione della banca;
• a consentire all’Autorità di vigilanza di valutarne contenuto ed effetti indipendentemente dalla “qualificazione” dell’influenza che ne deriva e, conseguentemente, di sospenderne il diritto di voto dei partecipanti, nel caso di pregiudizio per la sana e prudente gestione, ovvero di assumere provvedimenti di diniego, sospensione o revoca[31].

In definitiva, pare doversi ricomprendere nella disciplina in oggetto ogni tipologia di patto enunciato al precedente paragrafo 2, indipendentemente dalla forma con la quale è stato concretizzato ed indipendentemente dal grado di influenza esercitato sulla capogruppo.

5. Considerazioni finali sulla disciplina dei patti parasociali stipulati tra soci di un gruppo bancario cooperativo

In base alle considerazioni esposte, emerge che:

• l’esercizio dell’attività di direzione, coordinamento e controllo mediante contratto o clausole statutarie rappresenta una modalità, alternativa all’acquisizione di partecipazioni, normativamente ammessa e contemplata per qualsiasi tipo di società[32];
• la regolamentazione bancaria nazionale (ed europea) che disciplina l’esercizio di tale attività ed i poteri attribuibili ad una capogruppo bancaria, ivi inclusa quella del Gbc, appare particolarmente incisiva e puntuale[33];
• alla capogruppo del Gbc, la quale esercita con pieni poteri attività di direzione, coordinamento e controllo nei confronti delle Bcc aderenti tramite contratto di coesione (proprio in considerazione della struttura societaria di queste), si applica, oltre alla disciplina specifica del Gbc[34], quella prevista per gli altri gruppi bancari[35] in quanto compatibile.

All’interno di tale contesto normativo, la possibilità di stipulare accordi parasociali (di qualsiasi tipo ed in qualunque forma) tra soci di un Gbc appare condizionata dal giudizio preventivo dell’Autorità di vigilanza[36], la quale dovrà assumere provvedimenti di diniego, revoca o sospensione dei diritti di voto ogni volta che il patto configuri un controllo, anche nella forma di influenza dominante, ovvero un’influenza notevole, tale da mettere in dubbio la sana e prudente gestione della capogruppo o da creare un conflitto di interessi tra questa e le Bcc controllate; anche in forza dell’art. 37-bis, comma 2, del Tub, il quale, espressamente, richiede la necessaria determinazione di un tetto massimo di azioni con diritto di voto detenibili da ciascun socio al fine di assicurare il frazionamento del capitale della capogruppo[37] che ne impedisca la concentrazione in mani forti[38].

E’ di tutta evidenza che la capogruppo del Gbc, esercitando in base a contratto l’attività di direzione, coordinamento e controllo sulle Bcc aderenti, ossia sui propri soci, non può correre il rischio di trovarsi, grazie ad accordi tra queste perfezionati, nella condizione di essere a sua volta controllata da chi deve invece controllare. Diversamente sarebbe come ammettere la possibilità che la Banca d’Italia, partecipata da banche, assicurazioni, fondazioni, ecc., possa essere controllata dai soggetti che essa, per legge, è tenuta a vigilare e controllare[39].

Appare, quindi, corretto concludere che:

• qualsiasi accordo (a prescindere che sia scritto o verbale, che comporti o meno il controllo societario, che sia stabile o vincolante) tra soci di un Gbc teso ad influenzare o condizionare in qualunque modo la gestione della capogruppo o di singole assemblee di questa (anche solo di alcuni punti all’ordine del giorno) deve essere comunicato all’Organo di Vigilanza ai sensi dell’art. 20, comma 2, del Tub[40];
• la Banca d’Italia, se accerta che l’accordo configura una qualsiasi forma di influenza sulla gestione della banca, può assumere i provvedimenti di diniego, sospensione o revoca dell’autorizzazione al possesso di partecipazioni (qualificate), ovvero sospendere il diritto di voto delle partecipazioni detenute dalle Bcc partecipanti all’accordo nel caso di pregiudizio per la sana e prudente gestione[41];
• in nessun caso il patto parasociale stipulato tra soci di un Gbc potrà esprimere voti che superino il limite di cui all’art. 37-bis, comma 2, del Tub previsto per lo statuto della capogruppo del Gbc.