Il Tribunale di Torino nella recente ordinanza del 2 febbraio 2017 è stato chiamato a pronunciarsi sulla liceità di un’operazione combinata di sottoscrizione di azioni di una società controllante da parte di un privato, utilizzando il ricavato di un finanziamento concesso dalla società controllata, e costituzione in pegno delle medesime azioni a garanzia di un contratto di apertura di credito bancario per elasticità di cassa, stipulato con la stessa società controllata.
Il Tribunale ha ravvisato nella fattispecie de qua la violazione della normativa codicistica, posta a presidio dell’integrità del capitale sociale e dell’autenticità della volontà sociale, e, in particolare, dell’art. 2358 c.c., che vieta alle società di accordare prestiti, direttamente o indirettamente, per l’acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie, se non alle condizioni previste dallo stesso articolo.
A parere del giudice, difatti, integra il divieto di assistenza finanziaria indiretta di cui all’art. 2358 c.c. [1] la concessione di un prestito da parte di una società controllata, finalizzato alla sottoscrizione di azioni emesse in occasione di un aumento oneroso di capitale sociale della società controllante, quando la controllata è indotta ad accordare il finanziamento in questione esclusivamente dalla società controllante, secondo una logica di direzione e coordinamento.
L’operazione appare censurabile anche sotto un profilo concorrenziale. Difatti l’intera operazione può essere qualificata come pratica abusiva compiuta da un’impresa in posizione dominante ai sensi dell’art. 3 lettera d della legge 287/1990, in quanto subordina la conclusione di un contratto all’accettazione di prestazioni supplementari non attinenti da parte dell’altro contraente.
Non vi è dubbio infatti che la società bancaria controllata abbia proposto al cliente un abbinamento tra prodotti ed operazioni completamente differenti tra di loro, subordinando la stipula del contratto di apertura di credito bancario all’atto di sottoscrizione di azioni, che non ha, per natura, alcuna connessione con l’oggetto del contratto in esame.
[1] Art. 2358.
Altre operazioni sulle proprie azioni.
La società non può, direttamente o indirettamente, accordare prestiti, né fornire garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione delle proprie azioni, se non alle condizioni previste dal presente articolo.
Tali operazioni sono preventivamente autorizzate dall’assemblea straordinaria.
Gli amministratori della società predispongono una relazione che illustri, sotto il profilo giuridico ed economico, l’operazione, descrivendone le condizioni, evidenziando le ragioni e gli obiettivi imprenditoriali che la giustificano, lo specifico interesse che l’operazione presenta per la società, i rischi che essa comporta per la liquidità e la solvibilità della società ed indicando il prezzo al quale il terzo acquisirà le azioni. Nella relazione gli amministratori attestano altresì che l’operazione ha luogo a condizioni di mercato, in particolare per quanto riguarda le garanzie prestate e il tasso di interesse praticato per il rimborso del finanziamento, e che il merito di credito della controparte è stato debitamente valutato. La relazione è depositata presso la sede della società durante i trenta giorni che precedono l’assemblea. Il verbale dell’assemblea, corredato dalla relazione degli amministratori, è depositato entro trenta giorni per l’iscrizione nel registro delle imprese.
In deroga all’articolo 2357-ter, quando le somme o le garanzie fornite ai sensi del presente articolo sono utilizzate per l’acquisto di azioni detenute dalla società ai sensi dell’articolo 2357 e 2357-bis l’assemblea straordinaria autorizza gli amministratori a disporre di tali azioni con la delibera di cui al secondo comma. Il prezzo di acquisto delle azioni è determinato secondo i criteri di cui all’articolo 2437-ter, secondo comma. Nel caso di azioni negoziate in un mercato regolamentato il prezzo di acquisto è pari almeno al prezzo medio ponderato al quale le azioni sono state negoziate nei sei mesi che precedono la pubblicazione dell’avviso di convocazione dell’assemblea.
Qualora la società accordi prestiti o fornisca garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione delle azioni proprie a singoli amministratori della società o della controllante o alla stessa controllante ovvero a terzi che agiscono in nome proprio e per conto dei predetti soggetti, la relazione di cui al terzo comma attesta altresì che l’operazione realizza al meglio l’interesse della società.
L’importo complessivo delle somme impiegate e delle garanzie fornite ai sensi del presente articolo non può eccedere il limite degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato, tenuto conto anche dell’eventuale acquisto di proprie azioni ai sensi dell’articolo 2357. Una riserva indisponibile pari all’importo complessivo delle somme impiegate e delle garanzie fornite è iscritta al passivo del bilancio.
La società non può, neppure per tramite di società fiduciaria, o per interposta persona, accettare azioni proprie in garanzia.
Salvo quanto previsto dal comma sesto, le disposizioni del presente articolo non si applicano alle operazioni effettuate per favorire l’acquisto di azioni da parte di dipendenti della società o di quelli di società controllanti o controllate.
Resta salvo quanto previsto dagli articoli 2391-bis e 2501-bis.