Procedure di governo e controllo sui prodotti bancari

Sommario: 1. Governo e controllo sui prodotti bancari: la necessità e l’opportunità di un approccio olistico. 2. Ambito di applicazione e profili temporali. 3. Produttore e distributore: la possibile dinamica dei ruoli. 4. Il ciclo di vita di un prodotto.

1. Governo e controllo sui prodotti: la necessità e l’opportunità di un approccio olistico

Il complesso e articolato quadro della disciplina dei prodotti bancari si è arricchito di un nuovo ed importante tassello rappresentato dalle regole dettate in tema di governo e controllo sui prodotti.

E’ utile evidenziare come non si tratti di una novità assoluta in quanto, anche prima del recente intervento di Banca d’Italia datato dicembre 2018, la Sezione XI del Provvedimento del 29 luglio 2009 in materia di “trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari – correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti” già richiedeva a banche ed intermediari di dotarsi di procedure interne volte a normare le fasi di strutturazione e distribuzione dei prodotti bancari e finanziari.

Occorre inoltre ricordare che le disposizioni di vigilanza applicabili alle banche [1]  ed agli intermediari finanziari ex art. 106 del TUB [2], nonché gli Orientamenti EBA sulla governance interna [3] dedicano da tempo apposite disposizioni all’ideazione e distribuzione dei nuovi prodotti e servizi, responsabilizzando in tale ambito gli organi aziendali e le funzioni aziendali di controllo di banche ed intermediari, dotatisi di apposite procedure per l’approvazione dei nuovi prodotti (new product approval policy). Di particolare rilevanza in tema di governo sui prodotti, risultano altresì le disposizioni in tema di pratiche di vendita abbinate [4].

Seppur in linea di continuità con tali previsioni, come detto da tempo vigenti, risulta in ogni caso indubbia la rilevanza innovativa, sotto il profilo strategico ed operativo, delle nuove disposizioni adottate da Banca d’Italia a dicembre 2018 [5] che, in attuazione degli Orientamenti EBA in materia di dispositivi di governance e controllo sui prodotti bancari al dettaglio del 22 marzo 2016 [6], recano modifiche ed integrazioni delle Sezioni VIII (mediatori creditizi) e XI (requisiti organizzativi) del Provvedimento del 29 luglio 2009 in materia di “trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari. Correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti” (di seguito, per brevità, il “Provvedimento di Banca d’Italia del 29 luglio 2009”).

L’analisi dettagliata delle nuove previsioni, a cui saranno dedicati i successivi paragrafi, deve peraltro essere preceduta da alcune considerazioni di carattere generale, in assenza delle quali si richiederebbe di ridurre impropriamente il significato della novella legislativa e di non cogliere il complessivo scenario in cui occorre necessariamente leggere le nuove disposizioni.

Privilegiando un approccio olistico, le nuove disposizioni in tema di governo e controllo sui prodotti bancari (che si innestano sistematicamente nell’ambito dei c.d. requisiti organizzativi) devono essere lette in stretta connessione con le previsioni dettate in tema di trasparenza e correttezza nella relazione con la clientela (c.d. regole di condotta), nonché con le regole che impongono adeguate conoscenze e competenze del personale addetto all’ideazione e distribuzione dei prodotti (c.d. idoneità del personale rilevante). Al tempo stesso è forte la connessione tra le disposizioni in tema di governo e controllo sui prodotti bancari e le disposizioni in tema di sistemi di remunerazione e incentivazione, nonché con le politiche in materia di conflitto di interessi a livello di ente e per il personale [7].

Disposizioni in tema di governo e controllo sui prodotti bancari, regole di condotta, idoneità del personale rilevante, politiche e prassi di remunerazione e incentivazione e politiche in materia di conflitto di interessi a livello di ente e per il personale sono, tra loro, in rapporto di intima connessione e di reciproca dipendenza e devono essere necessariamente lette quali parti di un complesso unitario di norme e presidi.

La necessità di un approccio olistico permea e si manifesta durante l’intero ciclo di vita dei prodotti bancari.

Accanto alla “necessità” di un approccio olistico che valorizzi le interdipendenze tra requisiti organizzativi, regole di condotta e idoneità del personale rilevante, sistemi di remunerazione e incentivazione e politiche di gestione e mitigazione dei conflitti di intesse, banche ed intermediari sono inoltre chiamati a valutare “l’opportunità” di un approccio olistico tra regole di product governance dei prodotti finanziari (MiFID II), assicurativi (IDD) e oggi bancari.

E’ indubbio infatti che nel processo di progressivo avvicinamento dei tre nuclei di disciplina dei prodotti finanziari, assicurativi e bancari uno dei (plurimi) punti di contatto è rappresentato dalle regole di product governance. Non è un caso, peraltro, che anche le tre Autorità di Vigilanza Europea abbiano elaborato una posizione comune sul tema del governo dei prodotti sin dal 2013 [8]. La declinazione di policy e procedure che possano rispondere alle regole di product governance dei prodotti finanziari, assicurativi e bancari rappresenta un’opportunità da valutare attentamente da parte delle banche e degli intermediari finanziari, considerando che seppur sono prevalenti i tratti comuni delle tre discipline, permangono alcuni elementi caratteristici e distintivi delle regole di governo e controllo dei prodotti finanziari, assicurativi e bancari.

2. Ambito di applicazione e profili temporali

L’ambito di applicazione oggettivo relativo alle nuove disposizioni in tema di governo e controllo sui prodotti bancari coincide con la categoria dei prodotti, servizi ed operazioni che ricadono nell’ambito di applicazione del Titolo VI del TUB. Trattasi di perimetro estremamente ampio, che ricomprende inter alia i rapporti di conto corrente, deposito, mutui, finanziamenti, aperture di credito, credito ai consumatori, credito immobiliare ai consumatori, leasing finanziario, servizi e strumenti di pagamento, moneta elettronica, ecc..

Per quanto attiene all’ambito di applicazione soggettivo, le nuove norme si applicano a produttori e distributori rappresentati da banche autorizzate in Italia, succursali italiane di banche comunitarie, intermediari finanziari ex art. 106 del TUB, Poste Italiane s.p.a. per le attività di bancoposta, istituti di moneta elettronica italiani, istituti di pagamento autorizzati in Italia, succursali italiane di istituti di pagamento e di istituti di moneta elettronica comunitari.

Le nuove norme, per quanto attiene alle procedure relative alla distribuzione dei prodotti, si applicano altresì ai c.d. canali distributivi indiretti, per tali intendendosi gli agenti in attività finanziaria, i mediatori creditizi, nonché i c.d. dealer. Sono peraltro previste parziali esenzioni per i mediatori creditizi [9] e per i dealer [10].

Dal lato della clientela, occorre evidenziare che Banca d’Italia, avvalendosi della facoltà prevista dagli Orientamenti EBA in materia di dispositivi di governo e controllo sui prodotti bancari al dettaglio del 22 marzo 2016, ha ritenuto di applicare le nuove disposizioni alla categoria dei clienti al dettaglio [11].

Sotto il profilo temporale, le nuove disposizioni si applicano ai prodotti elaborati o modificati in modo sostanziale e offerti sul mercato a partire dal 1° gennaio 2020 per gli intermediari di minore dimensione (per tali intendendosi BCC e intermediari con attivo di bilancio, individuale o consolidato, pari o inferiore a 3,5 miliardi di euro) e dal 1° gennaio 2019 per tutte le altre banche ed intermediari finanziari.

I prodotti già in commercio alla data del 1° gennaio 2020 (per gli intermediari di minori dimensioni) e alla data dal 1° gennaio 2019 (per tutti le altre banche ed intermediari) sono quindi esclusi dall’applicazione delle politiche e procedure adottate dagli intermediari in attuazione delle nuove disposizioni in tema di governo e controllo sui prodotti bancari [12]. E’ bene annotare che Banca d’Italia non risulta essersi avvalsa della facoltà, pur prevista dagli Orientamenti EBA in materia di dispositivi di governance e controllo sui prodotti bancari al dettaglio del 22 marzo 2016, di applicare le nuove disposizioni in tema di monitoraggio del prodotto e misure correttive in relazione ai prodotti già immessi sul mercato prima del 1° gennaio 2019.

Per i prodotti già in commercio prima dell’entrata in vigore delle nuove disposizioni qui oggetto di analisi, occorrerà concentrare l’attenzione sui casi di “modifica sostanziale” [13] che sono di fatto equiparabili alla elaborazione di un nuovo prodotto e renderebbero immediatamente applicabili le nuove disposizioni.

Ferma la necessità per ciascun intermediario di definire, nell’ambito delle proprie procedure interne, le ipotesi che possono configurare “modifica sostanziale” del prodotto, raccogliendo le sollecitazioni contenute nelle osservazioni formulate nell’ambito della pubblica consultazione, Banca d’Italia ha precisato che banche ed intermediari sono chiamati a valutare, per l’individuazione delle ipotesi di modifica sostanziale, a titolo esemplificativo e non esaustivo, i mutamenti che incidono sul target market, sul profilo di rischio dei prodotti e sulle modalità di offerta e di distribuzione [14].

3. Produttore e distributore: la possibile dinamica dei ruoli

Il Provvedimento di Banca d’Italia del 29 luglio 2009 non contiene le definizioni di “produttore” e “distributore” rilevanti ai fini delle norme dettate in tema di governo e controllo sui prodotti bancari. Piuttosto che disciplinare in modo distinto gli obblighi in capo al produttore e gli obblighi in capo al distributore, Banca d’Italia sembra aver privilegiato una disciplina che consideri le fasi di elaborazione e di distribuzione dei prodotti. Tale scelta, che appare opportuna, si ricollega alla possibile “dinamica” dei ruoli che può sussistere tra produttori e distributori.

Può essere utile, in ogni caso, risalire agli Orientamenti EBA in materia di dispositivi di governance e controllo sui prodotti bancari al dettaglio del 22 marzo 2016 in cui sono contenute due definizioni riferite a “produttore” e “distributore”.

Per “produttore”, ad avviso dell’EBA, deve intendersi l’impresa che “elabora (ossia crea, sviluppa, combina o modifica in maniera sostanziale) i prodotti (…) o, in alternativa, un distributore che è tuttavia coinvolto de facto nell’ideazione del prodotto”. Accanto ai soggetti che “elaborano” il prodotto, può quindi qualificarsi quale distributore-coproduttore anche l’intermediario che, in aggiunta alla distribuzione del prodotto bancario, è “coinvolto de facto nell’ideazione del prodotto”. Si pensi alle ipotesi in cui un prodotto bancario è ideato da un produttore sulla base delle specifiche richieste, indicazioni e prescrizioni di un intermediario distributore che, essendo coinvolto nella fase di ideazione del prodotto, assurge a distributore-coproduttore. In tali casi il predetto intermediario distributore-coproduttore sarà tenuto al rispetto tanto degli obblighi incombenti sul distributore, quanto degli obblighi incombenti sul produttore.

Un intermediario che distribuisce prodotti bancari elaborati da terzi potrà altresì essere qualificato (anche) quale produttore allorquando apporti modifiche sostanziali o combini o sviluppi prodotti elaborati da terzi. Anche in tal caso l’intermediario distributore-coproduttore sarà tenuto al rispetto tanto degli obblighi incombenti sul distributore, quanto degli obblighi incombenti sul produttore.

Per “distributore”, ad avviso dell’EBA, deve intendersi il soggetto che “offre e/o vende il prodotto ai consumatori; sono incluse anche le unità operative di produttori che non sono coinvolte nell’ideazione del prodotto, ma che sono responsabili dell’immissione del prodotto sul mercato”.  Nell’ambito del Provvedimento di Banca d’Italia del 29 luglio 2009 si distingue tra “canali di distribuzione diretti”, per tali intendendosi le unità operative degli intermediari produttori che sono preposte all’offerta e “canali di distribuzione indiretti”, ossia i soggetti terzi di cui gli intermediari produttori si avvalgono per l’offerta dei prodotti (altri intermediari bancari o finanziari, agenti in attività finanziaria, mediatori creditizi, dealer). Lo stesso intermediario che elabora prodotti bancari e provvede alla distribuzione tramite “canali di distribuzione diretti”, quindi, è tenuto al rispetto tanto degli obblighi incombenti sul produttore, quanto degli obblighi incombenti sul distributore.

Le brevi considerazioni che precedono rendono evidente come sussista una potenziale dinamica dei ruoli tra produttore e distributore, che necessita di specifica attenzione da parte degli intermediari per individuare, momento per momento, quale siano gli obblighi incombenti sugli stessi.

4. Il ciclo di vita di un prodotto

Il ciclo di vita di un prodotto bancario ha inizio con l’ideazione e termina con l’estinzione del prodotto [15]. Durante l’intero ciclo di vita del prodotto le procedure interne devono assicurare che gli intermediari tengano in debita considerazionegli interessi, gli obiettivi e le caratteristiche dei clienti, i rischi tipici dei prodotti che possono determinare pregiudizi per i clienti, i possibili conflitti di interesse, al fine di presidiare e, ove possibile, contenere gli stessi conflitti.

Nell’ambito del ciclo di vita di un prodotto bancario è possibile distinguere le seguenti fasi:

• individuazione del target market;
• product design;
• product testing;
• selezione strategia distributiva;
• distribuzione;
• monitoraggio.

CICLO DI VITA DEI PRODOTTI

L’incipit necessario è rappresentato dalla individuazione del target market positivo e negativo, ossia delle classi di clientela per le quali un dato prodotto può essere considerato adatto o non adatto. Pare doveroso segnalare che l’individuazione del target market si innesta sistematicamente nell’ambito dei c.d. requisiti organizzativi. Gli Orientamenti EBA in materia di dispositivi di governance e controllo sui prodotti bancari al dettaglio del 22 marzo 2016 hanno cura di precisare che gli stessi orientamenti “non disciplinano (…) l’idoneità dei prodotti rispetto ai singoli consumatori” [16]. Seppure il punto meriterebbe ben altra trattazione e approfondimento, nella presente sede ci si limita a rilevare che, allo stato, non appare possibile ritenere applicabile alla commercializzazione dei prodotti bancari le regole di condotta assimilabili alla valutazione di adeguatezza tipica di alcuni servizi di investimento.

Sia il Provvedimento di Banca d’Italia del 29 luglio 2009, sia gli Orientamenti EBA in materia di dispositivi di governance e controllo sui prodotti bancari al dettaglio del 22 marzo 2016, non contengono indicazioni o prescrizioni specifiche in merito ai criteri da valorizzare per la perimetrazione del mercato di riferimento, positivo e negativo. Nell’ambito delle procedure interne di banche ed intermediari che assumono il ruolo di “produttori” dovranno quindi essere declinati i criteri ed i fattori da valorizzare ai fini della individuazione del mercato di riferimento dei prodotti bancari, valorizzando le precipue caratteristiche delle diverse tipologie di clienti (consumatori, imprese, professionisti, lavoratori dipendenti, ecc.) e considerando fattori quali età, attività svolta, condizione economica, livello di istruzione e di conoscenze finanziarie, ecc..

La fase di elaborazione e costruzione del prodotto (c.d. product design) è successiva all’individuazione del mercato di riferimento. Nella fase di elaborazione del prodotto le specifiche caratteristiche, i costi ed i rischi insiti nei prodotti bancari che si intendono offrire dovranno essere coerenti rispetto al mercato di riferimento, considerati gli interessi, obiettivi, caratteristiche, capacità finanziaria e livello di alfabetizzazione finanziaria proprie del target market precedentemente individuato. Nella fase di product design occorre analizzare e considerare plurimi profili attinenti al rispetto della normativa di riferimento, alla contabilità, ai modelli di quantificazione del rischio, alla redditività, alla disponibilità di risorse e strumenti adeguati per le attività di front office, back office e middle office, al monitoraggio dei rischi associati ai nuovi prodotti, ecc.

A riprova della stretta interrelazione che sussiste tra le disposizioni in tema di governo e controllo sui prodotti bancari e le regole dettate in tema di idoneità del personale rilevante, si evidenzia che banche ed intermediari che assumono il ruolo di “produttori” devono assicurare che il personale addetto alla costruzione ed elaborazione del prodotto abbia una adeguata ed aggiornata conoscenza della normativa di riferimento applicabile al prodotto, delle procedure adottate dalla banca in tema di governo e controllo sui prodotti bancari, nonché delle caratteristiche e dei rischi dei medesimi prodotti. L’idoneità del personale, quindi, non attiene solo alla fase di distribuzione del prodotto ma anche alla fase di ideazione del prodotto bancario.

Nell’ambito delle attività di individuazione del target market e di product design, banche ed intermediari dovranno altresì inquadrare i nuovi prodotti nell’ambito della gamma di prodotti del medesimo genere già offerti. Differentemente dall’impostazione seguita in ambito MiFID II, ove la presenza di prodotti succedanei è favorevolmente valutata (ciò anche ai fini della gestione dei conflitti di interesse), in ambito bancario si rileva che, in base a quanto indicato nelle disposizioni nazionali e comunitarie in materia di governo e controllo sui prodotti, l’ideazione e distribuzione di un elevato numero di prodotti con caratteristiche similari può rappresentare un fattore distorsivo (o quantomeno limitativo) della capacità della clientela di assumere decisioni informate e consapevoli. Il punto è di estrema rilevanza, involgendo un’area di confine tra libertà di iniziativa economica, disciplina di mercato e tutela della clientela.

La fase di product testing deve essere svolta per i nuovi prodotti prima dell’offerta sul mercato, nonché per i prodotti già in essere prima della loro modifica sostanziale o dell’offerta in un nuovo mercato di riferimento. Nell’ambito della fase di product testing banche ed intermediari che assumono il ruolo di “produttori” dovranno condurre specifici test volti a valutare gli impatti che l’offerta di un nuovo prodotto o la modifica di un prodotto già offerto può avere sul target market, avendo riguardo ad un’ampia serie di scenari (anche avversi) per i clienti. Qualora dalle analisi condotte risulti che il prodotto (nuovo o modificato) non è idoneo ed adatto al mercato di riferimento, banche ed intermediari che assumono il ruolo di “produttori” dovranno sottoporre a revisione il prodotto e non potranno procedere alla commercializzazione in assenza di tale revisione. Sono previste talune esenzioni per la fase di product testing per i prodotti destinati unicamente ai clienti al dettaglio diversi dai consumatori e che abbiano caratteristiche di minore complessità e rischiosità (ad esempio leasing finanziario offerto a professionisti o imprese).

A valle delle attività di individuazione del target market, product design e product testing si ritiene che i produttori (ove del caso congiuntamente con i distributori) debbano procedere alla selezione della strategia distributiva. Si tratta di una fase di estrema rilevanza in cui banche ed intermediari devono individuare le modalità ed i canali distributivi ritenuti idonei in ragione delle caratteristiche del mercato di riferimento e considerate le specificità del prodotto bancario oggetto di distribuzione. Le scelte in merito alle modalità ed ai canali distributivi, “diretti” o “indiretti” [17], possono comportare rischi diversi, ma deve in ogni caso permanere la capacità di controllo del processo distributivo in capo al produttore. Le politiche distributive devono essere coerenti con le strategie di sviluppo dell’operatività, la politica di governo dei rischi ed il processo di gestione dei rischi. I produttori devono fornire ai canali di distribuzione, diretti e indiretti, informazioni adeguate, chiare, precise e aggiornate sui prodotti, che includono almeno: (i) una descrizione delle principali caratteristiche, dei rischi e di eventuali limitazioni alla commercializzazione; (ii) tutti i costi a carico del cliente di cui gli intermediari sono o possono ragionevolmente essere a conoscenza – ivi inclusi gli oneri, le spese e le commissioni – e, ove possibile, il costo complessivo; (iii) tutti gli elementi rilevanti per comprendere e collocare correttamente i prodotti sul mercato e per verificare se un cliente fa parte del target market e individuare classi di clientela per le quali un dato prodotto non è considerato adatto.

I c.d. canali di distribuzione indiretti (agenti in attività finanziaria, mediatori creditizi, dealer, altri intermediari bancari o finanziari) sono tenuti ad adottare ed aggiornare periodicamente procedure di governo e controllo sui prodotti che siano efficaci e proporzionate alle loro dimensioni ed al ruolo da essi svolto nel processo distributivo. I produttori devono vigilare affinché le predette procedure adottate dai canali distributivi indiretti assicurino che tali distributori ed i relativi dipendenti e collaboratori abbiano una idonea conoscenza dei prodotti e del mercato di riferimento, nonché favoriscano l’attività di monitoraggio periodico. Tali procedure devono essere formalizzate e la relativa documentazione deve essere conservata dai distributori e resa disponibile ai produttori.

Appare evidente la “responsabilizzazione” del produttore per l’operato dei c.d. canali distributivi indiretti, all’interno dei quali si collocano anche soggetti di per sé non sottoposti a vigilanza di Banca d’Italia (ad esempio i c.d. dealer).

In relazione alla fase di distribuzione, banche ed intermediari finanziari che si qualificano quali “produttori” o “distributori” sono tenute ad adottare ed applicare idonee procedure interne che assicurino nel continuo che i distributori:

• abbiano livelli di conoscenza, competenza e capacità adeguati per stabilire se un cliente appartiene o meno a uno specifico mercato di riferimento e per offrire correttamente ciascun prodotto. Produttori e distributori valutano se, in relazione alle caratteristiche particolari di un prodotto in termini di complessità e/o rischiosità, il canale di distribuzione debba assicurare specifici servizi o specifici livelli di servizio ai clienti;
• abbiano un’adeguata conoscenza del mercato di riferimento e, in particolare, assicurino che siano prese in considerazione tutte le informazioni fornite dal cliente necessarie per verificare se un cliente fa parte del target market e individuare specifiche classi di clientela, all’interno del target market, i cui obiettivi, interessi e caratteristiche potrebbero non essere soddisfatti da un dato prodotto. Il distributore può quindi restringere ulteriormente il mercato di riferimento individuato dal produttore e ciò in ragione delle conoscenze specifiche della clientela;
• favoriscano l’attività di monitoraggio da parte del produttore ed a tal fine provvedono a raccogliere e conservare per un tempo congruo e coerente con il ciclo di vita del prodotto le informazioni individuate dagli intermediari e necessarie a valutare se il prodotto soddisfa nel continuo gli interessi, gli obiettivi e le caratteristiche del target market; eventuali criticità riscontrate nella fase di distribuzione con riguardo alle caratteristiche del prodotto, alle informazioni sullo stesso o al mercato di riferimento devono essere documentate e, in caso di ricorso a canali distributivi indiretti, prontamente rese note ai produttori.

E’ bene evidenziare che produttori e distributori (ivi inclusi i dealer) devono adottare ed applicare procedure interne idonee ad assicurare nel continuo che i prodotti siano offerti ai soli clienti che rientrano nel mercato di riferimento. Ove la distribuzione dovesse avvenire al di fuori del mercato di riferimento (c.d. eccezioni), i canali distributivi devono motivare tali “eccezioni” sulla base degli interessi, obiettivi e caratteristiche del cliente e, qualora si tratta di canali “indiretti” tali motivazioni devono essere trasmesse ai produttori. Gli stessi produttori valutano le modalità con cui i canali distributivi operano e giustificano le eccezioni (numerosità, qualità e robustezza delle motivazioni, ecc.) sia ai fini di una eventuale modifica del target market inizialmente determinato, sia per l’assunzione delle iniziative necessarie, tra le quali si annovera anche la possibile cessazione dell’utilizzo di uno specifico canale per la distribuzione di un determinato prodotto.

Il monitoraggio rappresenta un obbligo il cui assolvimento richiede la necessaria cooperazione tra produttore e distributore. Durante l’intero ciclo di vita di un prodotto, occorre assicurare che gli interessi, obiettivi e le caratteristiche dei clienti siano tenuti in debita considerazione. In ragione delle risultanze dei flussi informativi tra distributore e produttore [18], delle rilevazioni di customer satisfaction, dei reclami ricevuti, della frequenza degli inadempimenti da parte della clientela (ecc.), qualora un prodotto risultasse non più idoneo al mercato di rifermento individuato, gli intermediati devono adottare opportune ed efficaci misure correttive che possono attenere sia al prodotto sia al mercato di riferimento. L’extrema ratio è rappresentata dal ritiro del prodotto dal mercato. I produttori devono informare tempestivamente i canali di distribuzione, diretti o indiretti, delle modifiche apportate ai prodotti a seguito dell’attività di monitoraggio.