Questioni in tema di arbitrato societario

1. Premessa

La sentenza della Cassazione qui in commento affronta le seguenti questioni in materia di arbitrato avente per oggetto controversie societarie:

a) se siano arbitrabili le controversie in tema di recesso del socio dalla società;

b) se sia valida la clausola compromissoria che non riservi a un terzo la scelta dell’arbitro, ove tale clausola sia contenuta in una convenzione di arbitrato avente per oggetto una specifica lite tra i soci e la società.

La pronuncia offre lo spunto per ripercorrere brevemente alcune rilevanti questioni in tema di arbitrato societario.

2. La compromettibilità delle controversie in tema di recesso del socio.

1. – Com’è noto, il criterio per individuare le materie arbitrabili è negativo; sono, cioè, arbitrabili tutte le controversie “che non abbiano per oggetto diritti indisponibili, salvo espresso divieto di legge” (art. 806, comma 1, c.p.c., richiamato, per la clausola compromissoria, dall’art. 808); in generale, si ritiene che siano disponibili i diritti rispetto ai quali il titolare abbia potere negoziale, cioè il potere di darsi regole di condotta.

In materia societaria la norma di riferimento è l’art. 34 del D.Lgs n. 5/2003, secondo cui è ammessa la devoluzione in arbitrato delle controversie tra i soci, ovvero tra i soci e la società, “che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale”.

2. – La clausola compromissoria avente per oggetto diritti indisponibili e il relativo lodo che venga emesso sulla base di tale clausola dovrebbero ritenersi inesistenti e/o comunque nulli (anche alla stregua del principio espresso, per la transazione, dall’art. 1966 c.c.); alcuni autori sostengono che si tratterebbe di nullità insanabile e/o non ratificabile e non sarebbe applicabile l’art. 817, comma 3, c.p.c. (secondo cui “la parte che non eccepisce nel corso dell’arbitrato che le conclusioni delle altre parti esorbitano dai limiti della convenzione arbitrale non può, per questo motivo, impugnare il lodo”)[1], mentre altra dottrina si esprime in termine di “inidoneità al giudicato”[2].

3. – La clausola avente per oggetto diritti indisponibili pone poi il tema dell’esperibilità di un’autonoma actio nullitatis, distinta dalle azioni di cui all’art. 827 c.p.c., ossia di un’azione di accertamento da far valere al di fuori delle ipotesi di cui all’art. 827 c.p.c. avanti il giudice ordinario. Ciò in analogia con l’art. 161, c. 2 c.p.c., in tema di sentenza nulla del giudice statuale. Al riguardo si ritiene che, in caso di lodo su materia non compromettibile, la relativa inesistenza /e nullità insanabile possa essere fatta valere con un’ordinaria azione di accertamento, anche in concorso con le impugnazioni previste dall’art. 827 c.p.c.

4. – In materia societaria, secondo la giurisprudenza, non sono arbitrabili le controversie aventi per oggetto norme imperative, quali le impugnative delle delibere di bilancio e di delibere nulle[3]; ciò in quanto in tali controversie l’interesse che viene in considerazione non è solo quello del singolo socio, ma anche l’interesse alla tutela dell’affidamento di tutti i soggetti che entrano in rapporto con la società.

Peraltro, si è osservato che “la distinzione nel diritto societario tra interessi individuali e superindividuali non appare tuttavia agevole ed è stata quindi fonte di gravi incertezze, che la giurisprudenza ha affrontato privilegiando atteggiamenti di rigore, tesi ad escludere da numerosi ambiti l’arbitrabilità delle controversie”[4].

5. – La questione oggetto della sentenza in esame è, come si è detto, se sia compromettibile la controversia in tema di recesso del socio.

La questione è stata sottoposta alla Corte in considerazione del fatto che il recesso sarebbe idoneo a influire sul patrimonio sociale con effetti, quindi, sugli altri soci, sui creditori e sui terzi.

La Cassazione risolve la questione nel senso della compromettibilità della controversia.

Secondo la Corte, infatti:

a) la circostanza che il recesso del socio possa avere conseguenze di natura patrimoniale anche in capo agli altri soci e/o a terzi creditori non significa che la relativa controversia trascende l’interesse del singolo socio; infatti si tratta – semplicemente – di “effetti patrimoniali (…) potenzialmente derivanti da ogni tipo di controversia tra società e i soci e, pur tuttavia, non certo tali da rendere indisponibili i diritti in questione”[5];

b) inoltre non “si è mai dubitato che tra le controversie concernenti diritti disponibili (…) rientrasse anche la lite – per certi versi speculare a quella sul recesso del socio – concernente la legittimità della delibera assembleare di esclusione del socio (Cass., 20/04/195, n. 2611)”.

Dunque, la controversia avente per oggetto la legittimità del recesso del socio, coinvolgendo esclusivamente lo status del medesimo, attiene a diritti disponibili ed è pertanto suscettibile di dar luogo a un arbitrato rituale sia di diritto comune che societario[6].

3. La validità o meno di una convenzione di arbitrato – avente per oggetto una specifica lite tra i soci e la società – che non devolva a un terzo la nomina dell’arbitro o degli arbitri.

1. – In merito alla seconda questione, va detto che la dottrina è pressoché pacifica nel ritenere che, in generale, la disciplina dell’art. 34 D.Lgs n. 5/2003 non si applica alla “stipulazione di un apposito compromesso o” alla “clausola compromissoria contenuta in un documento diverso dall’atto costitutivo o dallo stauto della società”[7].

Problema diverso è invece “stabilire se, in alternativa, un compromesso o comunque una convenzione arbitrale non statutaria (…) possano dare luogo, quantomeno, ad un arbitrato su controversie endosocietarie retto dalla disciplina ordinaria contenuta nel codice di rito”[8].

Al riguardo vi sono due (principali) orientamenti:

a) secondo un primo orientamento, sarebbe ammissibile sottoporre alla disciplina di diritto comune controversie endosocietarie oggetto di una specifica convenzione arbitrale ovvero prevedere l’applicazione del diritto comune in relazione a una clausola compromissoria non contenuta in un atto diverso dallo statuto o dall’atto costitutivo di una società[9];

b) secondo altro orientamento, ciò non sarebbe invece ammissibile in quanto comporterebbe il rischio di “elusione” di norme inderogabili contenute negli artt. 34-36, D.Lgs 5/2003[10].

2. – Nella pronuncia qui in esame la Cassazione premette che è vero che, ai sensi dell’art. 34 del D.Lgs n. 5/2003[11], “la clausola compromissoria contenuta nello statuto societario la quale (…) non prevede che la nomina degli arbitri debba essere effettuata da un soggetto estraneo alla società è nulla”.

Tuttavia – afferma la Corte – l’art. 34 si riferisce ai soli “atti costitutivi delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio”.

Ne segue che “deve ritenersi che fuori da una clausola di arbitrato contenuta nello statuto o nell’atto costitutivo di una società, resti possibile solo il ricorso aal giiudice o, dopo che insorga la controversia, la redazione di un compromesso che sia conforme alla disciplina codicistica e, quindi, senza le peculiarità dell’arbitrato endosocietario e, soprattutto, senza le nullità comminate dal cennato comma 2 dell’art. 34 del d.lgs. n. 5/2003”.

Dunque, la Cassazione, in relazione a una lite endosocietaria che sia già insorta afferma l’ammissibilità di una convenzione arbitrale che preveda l’applicazione a tale lite della disciplina arbitrale di diritto comune.

Nella specie si trattava di un compromesso arbitrale che aveva per oggetto, appunto, la lite sul recesso del socio già insorta a seguito del recesso medesimo.

Al riguardo la Cassazione dà atto che nel caso in esame “le parti – in mancanza di una qualsivoglia previsione statutaria – hanno inteso stipulare il compromesso di comune accordo, successivamente al sorgere della lite tra il socio e la società sulla legittimità del recesso esercitato dal primo”.