Recepimento Direttiva Mutui: primo commento alle modifiche in consultazione della disciplina di Banca d’Italia sulla Trasparenza

La Banca d’Italia ha sottoposto a consultazione pubblica fino al 15 settembre prossimo alcune modifiche del Provvedimento del 9 luglio 2009 e successive modificazioni in materia di “Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari. Correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti” (di seguito “Provvedimento”)[1] (cfr. contenuti correlati).

Le modifiche configurano la normativa di dettaglio – di natura secondaria – delle disposizioni contenute al Capo-I-bis[2], Titolo VI, del Decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 (di seguito “Testo Unico Bancario”, oppure “TUB”), come recentemente introdotte dal Decreto legislativo 21 aprile 2016, n. 72 (di seguito “D.Lgs. 72/2016”) in attuazione alla Direttiva 2014/17/UE[3] (di seguito “MCD”) sul credito immobiliare ai consumatori (i.e. crediti garantiti da ipoteca o comunque finalizzati all’acquisto di immobili residenziali). Il Decreto appena citato modifica il D.Lgs. 13 agosto 2010, n. 141 (disciplina del cd “Credito al consumo”) anche nella parte relativa la disciplina degli agenti in attività finanziaria e dei mediatori creditizi. A tal riguardo il Provvedimento in analisi è coordinato con la disciplina di nuova introduzione[4].

Di seguito si ripercorre il testo del Provvedimento, formulando alcune osservazioni derivanti da una sua prima lettura che non hanno alcuna pretesa di esaustività né di organicità.

È utile evidenziare che la modifica al Provvedimento segue l’orientamento[5] più generale di: i) riduzione delle “asimmetrie informative” a cura dei Soggetti Vigilati (di seguito “Intermediari”) per una maggiore protezione del consumatore[6], controparte debole nel rapporto cliente e intermediario e di converso, quindi, l’obbligo cogente per gli intermediari di separare l’offerta rivolta a tale categoria di clientela coerentemente al Provvedimento emendato lo scorso 15 luglio 2015; ii) rafforzare la stabilità monetaria e la stabilità finanziaria, entrambe prerogative allo sviluppo dell’economia nazionale, attraverso l’emanazione tra le altre di disposizioni relative alla verifica del merito creditizio sostenibile, la valutazione degli immobili, la sussistenza dei requisiti di professionalità della “rete” tesa a favorire pratiche commerciali “non ingannevoli” (rif. codice al consumo) e un sistema di remunerazione e incentivazione funzionante; iii) promuovere la sostenibilità nell’erogazione e assunzione (intenderei anche nella tenuta) dei presiti immobiliari in ottica di Unione Bancaria.

Entrando nel merito del Provvedimento e quindi negli specifici oneri di compliance in capo agli intermediari, contemperando da un lato l’esigenza di armonizzazione UE ai fini di comparabilità, chiarezza e comprensibilità, è richiesta la trasparenza delle condizioni contrattuali (disciplina speciale degli annunci pubblicitari e dell’informativa precontrattuale), il rispetto dei profili contrattuali (aspetti contrattuali e comunicazioni periodiche) e la correttezza di talune condotte da parte degli intermediari (requisiti organizzativi) fino ad accostarle – per analogia – alla disciplina MiFID.

Si segnala che per comodità espositiva i cosiddetti “oneri di compliance” sono raggruppati per ambito o momento del rapporto cliente-intermediario – paragrafi coerenti alla struttura del Provvedimento –come indicati nel precedente capoverso.

Disciplina speciale degli annunci pubblicitari e dell’informativa precontrattuale

È indubbiamente importante che per colmare le “asimmetrie informative” tra intermediario e consumatore, consentendo a quest’ultimo l’assunzione di una decisione consapevole in merito al proprio indebitamento, si debba formulare un messaggio pubblicitario e fornire documentazione precontrattuale più dettagliate possibile. A tal fine, in ossequi al Provvedimento, Banca d’Italia (di seguito anche “Autorità”) richiede agli intermediari che:

• gli annunci pubblicitari[7] siano formulati, taluni con l’indicazione di informazioni obbligatorie (vedasi sez. VI-bis, par. 5, sub 5.1), mediante un esempio rappresentativo e la cui natura deve essere esplicitamente espressa con la dicitura “esempio rappresentativo”, in maniera “chiara, precisa, evidenziata e, a seconda del mezzo usato, facilmente leggibile e udibile” (art. 120-octies TUB). Tali annunci – è espressamente enunciato – non devono contenere formulazioni che possano indurre nel consumatore aspettative erronee sulla possibilità di ottenere il credito o sul costo relativo (attuazione degli artt. 10 e 11 della MCD e recepimento art. 120-octies TUB).
• le informazioni generali sui contratti di credito offerti siano redatte in conformità a un modello standard (attuazione dell’art. 13 della MCD) nel rispetto della disciplina generale dei “fogli informativi” e pertanto messe a disposizione del consumatore. A tal fine è stato previsto il nuovo “Allegato 3” che, oltre a garantire la comparabilità, chiarezza e comprensibilità della MCD, è ampiamente giustificato dalle motivazioni addotte nella Relazione sull’analisi di impatto della regolamentazione[8]. A parere di chi scrive all’intermediario è posto l’onere di compliance circa: i) la determinazione – se possibile anche ex-ante – del compenso dovuto dal consumatore per la consulenza fornita che deve essere sempre dimostrabile; ii) la definizione di una metodologia per il calcolo del compenso della consulenza, intesa come una procedura organizzativa e di controllo interno idoneo a consentire la ricostruzione delle modalità di determinazione degli oneri finanziari considerati, come tale possibile oggetto di controllo da parte delle funzioni aziendali di controllo interno competenti o dell’Autorità stessa;
• le informazioni personalizzate[9] siano fornite attraverso il modulo denominato “Prospetto informativo europeo standardizzato[10]“ (di seguito “PIES”) replicante – con i necessari adattamenti per le specificità a livello nazionale – il contenuto dell’allegato II della MCD che si auspica si riveli più efficace rispetto al modello “Informazioni Europee di Base sul Credito ai consumatori” (previsione ex art. 121 e ss. Del TUB) previsto per la disciplina del Credito ai consumatori.
  Il PIES è esteso a tutti i contratti di credito a prescindere dalla tipologia di tasso di interesse (variabile o fisso) in seguito all’esigenza espressa da Banca d’Italia di fornire maggiore chiarezza informativa a beneficio del consumatore (sebbene la MCD lasciasse discrezionalità).
  Gli oneri di compliance in capo all’intermediario sarebbero: i) l’obbligo di fornire il PIES al consumatore prima della conclusione del contratto (formando parte del corpus contrattuale), gratuitamente anche in deroga a quanto previsto dall’art. 127-bis del TUB che prevede il rimborso dei costi di istruttoria, al fine di metterlo nella condizione di valutare se il contratto proposto è adeguato (analogia alla MiFID) anche alle sue esigenze[11] e di prendere una decisione informata e consapevole del proprio indebitamento (attuazione dell’art. 14 della MCD e recepimento art. 120-novies, comma 2, TUB); ii) la necessita di acquisire preventivamente le informazioni relative alle esigenze, la situazione finanziaria e le preferenze del consumatore prima della “personalizzazione” e consegna del PIES; iii) la predisposizione di un modello informativo ad hoc (formante corpus contrattuale) – chiaro e comprensibile – sul “patto marciano” (art. 120-quinquiesdecies TUB) eventualmente previsto dal contratto (attuazione art. 14.8 della MCD); iv) assistenza diretta[12] al consumatore, in osservanza[13] alla sezione XI del Provvedimento (attuazione[14] dell’art. 16 della MCD), per le informazioni contenute nel PIES e nell’allegato informativo al cd “patto marciano”, a cura del personale appositamente incaricato[15] e dedicato alla commercializzazione dell’intermediario (art. 120-septiesdecies, comma 2, TUB);
• di riconoscere al consumatore il diritto a un periodo di riflessione di almeno sette giorni, decorrenti da quando questi riceve l’offerta vincolante per l’intermediario, al fine di permettergli una valutazione circa le implicazioni del proprio indebitamento e favorire un confronto con altre offerte acquisite nel mercato da parte di altri intermediari. Tale novità dovrebbe permettere al consumatore di prendere una decisione informata e consapevole del proprio indebitamento (attuazione dell’art. 12, par. 6 della MCD e recepimento art. 120-novies, comma 3, TUB);
• il tasso annuo effettivo globale (TAEG) sia oggetto di informazione al consumatore specificatamente per quanto riguarda: i) le ipotesi utilizzate per il calcolo delle stime (ovviamente per i costi non quantificabili a priori , come tipicamente lo è per taluni servizi accessori[16]); ii) l’indicazione delle componenti che ne restano escluse dal calcolo; iii) i costi che sono inclusi nel relativo calcolo. Tra gli oneri di compliance che ricadono in capo all’intermediario si annovera l’obbligo di disciplinare le modalità per il calcolo del TAEG relativamente ai contratti per il quale il tasso di interesse può subire variazioni non determinabili al momento della stipula del contratto (attuazione dell’art. 17 della MCD).

A margine, ma non per importanza, si segnalano le seguenti modifiche limitate alle altre sezioni del Provvedimento:

• introduzione di specifiche previsioni per il calcolo del TAEG nel prestito vitalizio ipotecario;
• assoggettamento all’emanando Provvedimento per i finanziamenti garantiti da ipoteca aventi durata pari o inferiore a cinque anni. Viceversa, i contratti di credito non garantiti finalizzati alla ristrutturazione di un immobile residenziale e indipendentemente dall’importo, vengono sottoposti alla disciplina della sezione VII “Credito al consumo” (anche se di importo inferiore a Euro 200 o superiore a Euro 75.000).

Aspetti contrattuali e comunicazione periodica al consumatore

Non volendo minimamente rendere esaustiva la trattazione dei profili contrattuali derivanti dall’applicazione del Provvedimento in esame, appare utile evidenziare alcuni aspetti – oltre a quanto gà trattato negli altri paragrafi – su cui si ritiene rimandare a future e più puntuali riflessioni.

Stante quanto riportato al paragrafo 7, sezione VI-bis del Provvedimento, tra gli oneri di compliance piùevidenti: i) l’obbligo di consegnare al consumatore bozza del contratto di credito, quale proposta vincolante per l’intermediario lungo il “periodo di riflessione” concesso al consumatore ai sensi dell’art. 120-novies, comma 3 del TUB ; ii) informare il consumatore circa la variazione del tasso di interesse (assunto anche ex art. 118 TUB che si intende quanto variato in relazione a variazioni del valore del tasso di riferimento) mediante le comunicazioni periodiche e ciò a patto che l’intermediario assicuri presso le proprie dipendenze la presenza di avvisi sulle variazioni dei tassi di riferimento; iii) l’obbligo in capo all’intermediario di fornire in qualsiasi momento al consumatore, che la richieda espressamente, la tabella di ammortamento aggiornata; iv) valutare l’opportunità di adottare uno ius variandi a fronte dell’introdotto tema di indebitamento del consumatore secondo la nuova disciplina contenuta nel Provvedimento e quella in itinere.

È utile premettere che quanto segue, a norma dell’art. 3, comma 4 del D. Lgs. n. 72/2016 si applicherà a partire dal febbraio 2017 a meno di un’improvvisa anticipazione nell’emanazione del richiesto Decreto da parte del Ministero dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministero della giustizia, sentita la Banca d’Italia.

Al paragrafo 8 delle modifiche al Provvedimento in esame è trattato – coerentemente agli Orientamenti espressi dell’EBA[17] – il rilevante tema (ampiamente discusso dalla stampa e dibattuto alla Camere del Governo) del derubricato articolo “Inadempimento del consumatore”. Soffermandoci come promesso alle sole modifiche del Provvedimento si evidenziano i seguenti oneri di compliance: i) predisposizione di apposite procedure interne idonee ad assicurare la tempestiva individuazione dei consumatori in difficoltà; ii) prevedere modalità di interazione con il consumatore in difficoltà da parte di personale di assistenza adeguato e specificatamente formato e avente uno stile di comunicazione chiara, con un linguaggio comprensibile e il tutto proporzionato agli obblighi di rispetto del principio di riservatezza; iii) la conservazione per almeno 5 anni dall’estinzione del rapporto di tutta la documentazione relativa alle ragioni alla base della valutazione dell’adeguatezza delle iniziative assunte rispetto alle circostanze individuali del consumatore.

Requisiti organizzativi

Il presidio del rischio legale e la tenuta reputazionale dell’intermediario è ottenuta, oltre che con il rispetto tout court alle espresse previsioni del Provvedimento, dalla sussistenza di un’insieme di regole di natura organizzativa ottimali. Tra gli aspetti di conformità alla disciplina della Trasparenza (oltre agli aspetti pubblicitari, precontrattuali, contrattuali) forse i requisiti organizzativi sono la parte che, sebbene più difficile da adottare, permetterebbe di gestire maggiormente rispetto alle altre e lungo l’intera vita del rapporto cliente-intermediario: 

1. in ottica preventiva l’insorgere (es. procedure interne formalizzate, collocazioni organizzative, requisiti di professionalità, formazione, etc..)
2. e successivamente la manifestazione (es. governo dei reclami)

di un “evento patologico” da parte del consumatore.

A tal fine, taluni degli oneri di compliance richiesti per tale ambito agli intermediari sono sintetizzabili nei punti seguenti:

• fornire assistenza al consumatore(attuazione dell’art. 16 della MCD e recepimento art. 120-novies, comma 5, TUB) in osservanza al Provvedimento (in attesa dell’emanando documento di deliberazione CICR) gratuitamente a cura dall’intermediario finanziatore o dall’intermediario del credito cui l’intermediario finanziatore si avvale. L’assistenza fin ora intesa come spiegazione e chiarimento adeguato al consumatore avente ad oggetto:
  – la documentazione precontrattuale fornitagli;
  – le caratteristiche essenziali del prodotto offerto;
  – gli effetti che possono derivargli dalla conclusione del contratto, in termini di obblighi economici e conseguenze del mancato pagamento.
• offrire servizi di consulenza – di cui la strutturazione di un modello a favore e nell’interesse del consumatore – prestata direttamente dall’intermediario finanziatore o dall’intermediario del credito cui l’intermediario finanziatore si avvale.
• dimostrare (concetto di adeguatezza in analogia alla MiFID) che il credito e gli eventuali servizi accessori proposti al consumatore siano effettivamente adatti alle sue esigenze, alla sua situazione finanziaria e alle sue preferenze;
• dimostrare nel tempo la verifica iniziale e il mantenimento dei requisiti professionali[18] (adeguata conoscenza in specifiche materie e adeguata competenza economica finanziaria), da parte del personale preposto alla valutazione del merito del creditizio, alla commercializzazione del credito, all’assistenza al consumatore e alla gestione dei reclami, nonché ai soggetti a cui questo personale risponde direttamente in via gerarchica (attuazione dell’art. 9 della MCD e recepimento art. 120-speties, comma 1, TUB). Diviene fondamentale in tale aspetto l’istituzione di procedure di controllo efficaci da parte delle funzioni aziendali di controllo in particolare per: i) il rispetto degli standard di etica professionale; ii) il rispetto delle politiche e prassi di remunerazione[19] e incentivazione i cui principi sono indicati alla sezione XI del Provvedimento in esame anche se a parere di chi scrive si dovrà far riferimento alla Circolare n. 285, 7° aggiornamento del 18 novembre 2014 Parte Prima, Titolo IV, Capitolo 2 “Politiche e prassi di remunerazione e incentivazione”;
• le remunerazioni del personale, mediante rinvio alle disposizioni in materia di requisiti organizzativi contenute nella sezione XI del Provvedimento (attuazione dell’art. 7, par. 2 e 3, della MCD) e nell’aggiornamento n. 7 alla Circolare 285/2014;
• la valutazione del merito creditizio sostenibile del consumatore è effettuata in applicazione delle disposizioni contenute nella Circolare della Banca d’Italia n. 285 del 2013 e nella Circolare della Banca d’Italia n. 288 del 2015 (attuazione dell’art. 18 della MCD e recepimento art. 120-undecies, commi 1 e 2, TUB) o nel caso si intermediari di altri stati UE nel rispetto delle disposizioni applicative previste dal Provvedimento ai sensi dell’articolo 120-undecies del TUB, conformemente alla disciplina del paese di appartenenza. Appare utile segnalare quanto ha voluto specificare l’Autorità: i) la valutazione approfondita del merito creditizio, tempo per tempo, è effettuata sulla base delle informazioni “necessariamente acquisite dal consumatore” e che siano, quindi, sufficienti, oltre che proporzionate e opportunamente verificate dall’intermediario; ii) le condizioni del contratto di credito non possono essere modificate in senso sfavorevole per il consumatore (i.e. errata valutazione del merito creditizio) a meno che si riesca a dimostrare che il consumatore avesse ntenzionalmente omesso o falsificato le informazioni rilevanti ai fini della valutazione del merito creditizio nel tempo e per tempo.
• la valutazione dei beni immobili costituiti in garanzia (i.e. credito ipotecario) è effettuata – in linea con la MCD con un rinvio alla disciplina prudenziale di Banca d’Italia – applicando le disposizioni previste dalla Circolare della Banca d’Italia n. 285 del 17 dicembre 2013 (Istruzioni di vigilanza per le banche), Parte I, Titolo IV, Capitolo 3, Allegato A, paragrafo 2. I finanziatori disciplinati dal titolo V del TUB vi assolvono applicando le disposizioni previste dalla Circolare della Banca d’Italia n. 288 del 3 aprile 2015, Titolo III, Capitolo I, Sezione VII, paragrafo 2 (attuazione degli artt. 18 e 19 della MCD e recepimento art. 120-duodecies TUB). Si segnala che il Provvedimento prevede espressamente che la valutazione in parola sia svolta da un soggetto terzo, oltre che dotato di adeguata professionalità, indipendente rispetto al processo di commercializzazione del credito.
• i finanziamenti denominati in valuta estera per i quali è riconosciuto contrattualmente al consumatore il diritto condizionale di convertire (di seguito “diritto di conversione[20]”) il credito in determinata valuta e pagando un compenso onnicomprensivo (tale da non rendere economicamente non conveniente per il consumatore l’esercizio del diritto di conversione) richiederebbero – quale onere di compliance – all’intermediario di: i) dotarsi di sistemi e procedure (interne formalizzate, come indicato nella Relazione sull’analisi di impatto della regolamentazione) per la ricostruzione delle modalità con cui i singoli oneri rilevanti sono calcolati (attuazione dell’art. 23 della MCD e recepimento art. 120-quaterdecies TUB); ii) in subordinazione a quanto indicato nel punto sub i) di dimostrare la congruità del compenso omnicomprensivo;
• l’inadempimento del consumatore, con particolare riferimento alle politiche e procedure interne che il finanziatore è tenuto ad adottare per gestire i rapporti con i consumatori in difficoltà nel pagamento delle rate di rimborso del credito (attuazione dell’art. 28, par. 1, della MCD).

Considerazioni conclusive

Le modifiche al Provvedimento dovrebbero garantire maggiore trasparenza contrattuale e incremento delle informazioni da fornire al consumatore, rispetto quanto fino ad oggi è stato fatto in osservanza alla disciplina del credito ai consumatori. Tale incremento di informazione dovrebbe permettere al consumatore di effettuare scelte consapevoli, quindi, essere maggiormente responsabilizzato.

D’altra parte le misure ulteriori di valutazione del credito – oltre ai sistemi di remunerazione e incentivazione del personale, la sussistenza dei requisiti professionali e la più ampia assistenza al consumatore – dovrebbero servire a selezionare e disincentivare l’accesso al credito a soggetti già indebitati o ad alto rischio di insolvenza, con vantaggi forse per l’intero sistema economico.

In tale quadro l’auspicio è che dai provvedimenti di formazione secondaria (anche della disciplina del credito al consumo), raccordati con i principi civilistici generali in tema di responsabilità pre ed extracontrattuale, nonché con le disposizioni contenute nel codice consumo (nello specifico, quelle relative alla pratiche commerciale scorrette) si possano ricavare profili di responsabilità dell’intermediario finanziatore per l’ipotesi in cui il “sovraindebitamento” possa in qualche misura essere ascritto alla sua condotta.

Complessivamente si ritiene che gli oneri di compliance non sarebbero sproporzionati rispetto il fine ultimo che ha condotto alla proposta di modifica al Provvedimento.