L’art. 29 del reg. Consob n. 11522/98, il quale pone a carico dell’intermediario l’onere di informare l’investitore dell’inadeguatezza dell’operazione e delle ragioni che ne sconsigliano l’attuazione, ha introdotto una vera e propria regola di validità del contratto di acquisto degli strumenti finanziari, un elemento costitutivo attinente alla struttura e al contenuto – che deve risultare da atto scritto o con forma equivalente – posto a tutela di interessi pubblicistici di rango costituzionale (quali il risparmio e l’esigenza di trasparenza dei mercati finanziari), con la conseguenza che la violazione di tale precetto comporta la nullità del contratto ai sensi dell’art. 1418, comma 1, cod. civ.
La prescrizione della forma scritta per i contratti di investimento contenuta nell’art. 23, comma 1, del TUF si applica anche ai singoli ordini di negoziazione, i quali danno luogo alla formazione di veri e propri contratti; in proposito, va rilevato tanto che l’art. 30 del reg. Consob n. 11522/98, ove prevede che le parti devono indicare nel contratto quadro le modalità attraverso cui l’investitore può impartire ordini e istruzioni, non legittima affatto la forma orale degli ordini di borsa, ma si limita a consentire per essi forme equivalenti a quella scritta, quali la richiesta telefonica registrata su supporto magnetico ovvero quella inoltrata mediante strumenti telematici alla quale sia apposta o associata la firma digitale.
Ai fini della legittimazione ad agire, non rileva la circostanza che i titoli in relazione al cui acquisto venga dedotta la nullità per violazione del dovere di astensione da operazioni inadeguate, siano stati acquistati per il tramite di società fiduciaria, posto che la proprietà dei titoli affidati in gestione appartiene pur sempre al fiduciante investitore e che l’azione di nullità spetta a chiunque vi abbia interesse.
