La relazione del professionista attestatore tra fattibilità del piano ed “assicurazione” del pagamento proposto nel ricorso

1. Premessa[1]

L’articolato della Legge Fallimentare, nelle sue evoluzioni più recenti[2], ha accolto disposizioni dalla forte carica innovativa che, nell’ottica di una progressiva “privatizzazione” delle procedure di soluzione della crisi di impresa[3], hanno introdotto ed attribuito rilevante importanza, in talune ipotesi, alle certificazioni “esterne” rese da professionisti attestatori.

Il sistema corrente delle procedure concorsuali, quindi, comprende alcune fattispecie in relazione alle quali il giudice vede circoscritto il suo intervento ad una verifica di legalità (in senso lato) della procedura, mentre un terzo designato (il professionista) assume il ruolo di attestatore e garante circa la veridicità e sostenibilità dei “piani” sottoposti alla sua attenzione, il cui merito, salvo quanto infra previsto, non dovrebbe essere oggetto di controllo giudiziale,.

Il ruolo di questi terzi indipendenti è stato significativamente accresciuto negli ultimi anni, con l’obiettivo di un potenziamento degli strumenti per il risanamento e la continuità delle imprese in crisi, affinché le scelte e le rinunce operate dall’imprenditore possano essere vagliate (e, a seconda dei casi, votate ed accettate) sulla base di una corretta e sufficientemente completa base informativa^[4], con maggiore tutela per i soggetti più “a rischio” (i.e. terzi in generale e creditori in particolare). Non è da sottacersi inoltre che la “certificazione” di un soggetto con elevata capacità professionale conferisca maggiore credibilità agli impegni assunti dal debitore, finalizzati al riequilibrio della situazione economico-finanziaria e conseguentemente per il fine ultimo del risanamento dell’impresa^[5].

Il quadro normativo relativo alle attestazioni, ai soggetti designabili ed alle caratteristiche di questi ultimi è il risultato di differenti interventi legislativi, non sempre coerenti tra di loro, che si sono succeduti nell’ultimo decennio.

Di recente, le modifiche introdotte dal Legislatore con la mini-riforma del D.L. 27 giugno 2015, n. 83, convertito nella legge 6 agosto 2015, n. 132, hanno profondamente inciso sul tessuto normativo del concordato preventivo, reintroducendo, salvo che per i concordati in continuità ai sensi dell’art. 186-bis Legge Fallimentare, una soglia di ammissibilità di soddisfazione pari al 20% del ceto chirografario, che il proponente deve “assicurare” e prevedendo meccanismi competitivi tra lo stesso debitore ed i terzi (i.e. le proposte e le offerte concorrenti di cui agli artt. 163 e 163 bis Legge Fallimentare), volti a massimizzare la valorizzazione degli attivi del debitore in concordato, nella prospettiva della migliore soddisfazione dei suoi creditori.

Queste novità normative hanno assegnato una serie di nuovi compiti – e correlate responsabilità – in capo all’attestatore[6], il quale per un verso è tenuto a verificare, in caso di piano liquidatorio, che la proposta di concordato sia idonea ad “assicurare” il pagamento del 20% dell’ammontare dei crediti chirografari, mentre, per altro verso, può essere chiamato ad attestare il superamento delle soglie del 30% e 40% idonee a neutralizzare la presentazione di proposte concorrenti in caso rispettivamente di concordato in continuità e liquidatorio.

Queste nuove frontiere dell’attività attestativa, come si vedrà nel prosieguo, conferiscono senza dubbio maggiore importanza e responsabilità al professionista indipendente, dovendo confermare la sussistenza di un criterio normativo di ammissibilità della proposta concordataria liquidatoria (pagamento del 20%) e potendo inibire a terzi la presentazioni di offerte sull’azienda del debitore concordatario, con intuibili e rilevanti conseguenze, sia nei confronti dei terzi offerenti, sia nei riguardi del ceto creditorio, nel caso in cui la proposta si riveli inidonea a raggiungere le percentuali stimate.

E’ quindi utile “fare il punto” sulla situazione corrente, alle soglie di un nuovo riordino del sistema delle procedure concorsuali[7], che, pur non riguardando direttamente la figura ed il ruolo dell’attestatore[8], inserisce molteplici elementi di novità nel sistema concorsuale italiano.

Dapprima sarà brevemente delineata la figura dell’attestatore, con particolare riguardo ai requisiti d’indipendenza, quindi verranno affrontate le principali novità introdotte con l’ultima riforma ed i riflessi sui profili di fattibilità delle attestazioni. Infine si farà brevemente cenno alle responsabilità, dal punto di vista civilistico e penalistico, del professionista attestatore.

2. La figura del professionista attestatore

Negli anni precedenti l’intervento della Legge 14 maggio 2005, n. 80, la Legge Fallimentare neppure prevedeva l’intervento di professionisti terzi nell’ambito della procedura di concordato preventivo[9]; il sistema in effetti ancora prevedeva una preponderante componente giudiziale ed una procedura orientata più ad una funzione liquidatoria che al risanamento dell’impresa[10]. La normativa del 2005 – oltre alla ben nota introduzione delle c.d. procedure minori, i.e. dell’accordo di ristrutturazione dei debiti (art. 182-bis Legge Fallimentare) e dei piani attestati di risanamento (art. 67, comma 3, lett. d), Legge Fallimentare) – ha introdotto l’obbligo specifico per il debitore proponente di accompagnare la proposta di concordato con la “relazione di un professionista di cui all’art. 28 che attest[asse] la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano”. La nuova disciplina ha dunque creato una nuova figura – il professionista – i cui requisiti sono stati individuati, per relationem, partendo dalla figura del curatore del fallimento, di cui agli articoli 27 ss. della Legge Fallimentare.

La riforma del 2005 non ha però stabilito in modo uniforme e coordinato i requisiti per la nuova figura professionale nell’ambito delle diverse procedure[11]. Data tale condizione di incertezza normativa, il D.Lgs. 12 settembre 2007, n. 169 è intervenuto a semplificare e razionalizzare gli istituti di risoluzione della crisi d’impresa, provvedendo tra l’altro, ad uniformare i requisiti previsti per i professionisti impegnati in tali procedure. I requisiti richiesti all’attestatore sono stati così introdotti nell’articolato dell’art. 67, comma 3, lett. d), ed estesi in relazione sia al concordato preventivo, che all’accordo di ristrutturazione, aggiungendosi dunque al richiamo all’articolo 28 della Legge Fallimentare già previsto in precedenza^[12].

Le modifiche della Legge Fallimentare introdotte con l’art. 37 della Legge n. 134 del 7 agosto 2012, di conversione con modificazioni del D.L. 22 giugno 2012 n. 83 (c.d. Decreto Sviluppo), come poi corretto con dal D.L. 21 giugno 2013 n. 69 (c.d. Decreto del Fare) hanno concluso una stagione di interventi normativi incisivi e alluvionali in materia fallimentare e stabilizzato il quadro normativo applicabile alla figura del professionista attestatore.

Per quanto attiene al concordato preventivo, l’attestatore riveste un decisivo ruolo di supporto: ai sensi dell’ art. 161, comma 3, Legge Fallimentare, infatti, la domanda per l’ammissione a tale procedura deve essere corredata da una dettagliata relazione predisposta da un professionista esterno[13] individuato e designato dal debitore che ne attesti la veridicità e la fattibilità. Il professionista deve attestare non solo la veridicità dei dati aziendali, ma anche la fattibilità del piano e le sue argomentazioni e attestazioni devono consentire ai creditori di formare un’opinione sulla proposta di concordato, ed al Tribunale di controllare la completezza e logicità delle disposizioni contenute nel piano[14].

2.1. I requisiti di indipendenza

Ponendo fine alla potenziale incertezza derivante dalla mancanza di esplicite indicazioni circa l’indipendenza del professionista attestatore rispetto alle parti delle procedure nella Legge Fallimentare successiva alla riforma del 2005, il requisito di indipendenza del professionista è stato esplicitamente inserito attraverso la novella del D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito con L. 7 agosto 2012, n. 134, con cui si è stato stabilito che il professionista debba essere indipendente e soggetto ad una serie di requisiti (e che la scelta del professionista incaricato, quindi, sia soggetta a talune limitazioni). La ratio del legislatore appare, inter alia, basata sul principio per cui il possesso di una reale indipendenza costituisca un elemento fondamentale^[15] per qualificare l’operato dei soggetti incaricati di svolgere funzioni di controllo in luogo dell’autorità giudiziaria[16].

Come detto, quindi, l’art. 67, comma 3, lett. d), Legge Fallimentare è stato modificato allo scopo di introdurre un requisito di indipendenza esplicito per il professionista attestatore. La nuova versione dell’articolo è stata integrata con la previsione per cui: “il professionista è indipendente quando non è legato all’impresa e a coloro che hanno interesse all’operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l’indipendenza di giudizio”.

La formulazione prescelta appare particolarmente ampia, ricomprendendo non solo i rapporti intercorsi tra il professionista ed il debitore, ma anche quelli intercorsi con il ceto creditorio e con qualunque soggetto interessato al risanamento del debitore, con la chiarificazione che tali rapporti per avere rilevanza non devono avere sola natura professionale ma possono avere anche origine personale^[17], potendo in ogni caso compromettere l’imparzialità del professionista^[18].

Proseguendo l’elencazione dei requisiti previsti dalla Legge Fallimentare, l’art. 67, comma 3, lett. d) dispone inoltre che “in ogni caso il professionista deve essere in possesso dei requisiti previsti dall’art. 2399 del codice civile e non deve, neanche per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione professionale, avere prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli organi di amministrazione o di controllo”^[19]. Inoltre, ai fini di meglio garantire l’indipendenza del professionista attestatore, vengono previste ulteriori qualificazioni ed indicazioni: che il professionista sia scelto dal debitore, sia iscritto nel registro dei revisori legali^[20] e possegga i requisiti previsti alle lettere a) e b) dell’ art. 28 Legge Fallimentare.

Per quanto concerne il requisito della mancata prestazione di attività lavorativa in favore del debitore e della estraneità del professionista, anche passata, dagli organi di amministrazione o di controllo del debitore, la prassi ha provveduto a meglio specificare le modalità di computo di tali limitazioni.

In particolare, con riferimento al requisito della mancata prestazione di attività lavorativa nei precedenti cinque anni, si è affermato che tale termine debba essere computato a ritroso dal momento in cui risulterà sottoscritta l’attestazione, in quanto da tale momento la paternità delle dichiarazioni in essa contenute sarà imputata al professionista che le ha redatte[21].

Per quanto riguarda i possibili profili di incompatibilità del professionista, se con riferimento all’ipotesi di rapporto di lavoro subordinato intercorso tra quest’ultimo ed il debitore non possono sorgere dubbi riguardo la compromissione dell’indipendenza del professionista, il Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili ha avuto modo di suggerire^[22] che in presenza di rapporti di lavoro autonomo sia necessaria una distinzione tra prestazione occasionale e prestazione continuativa d’opera. La mancanza di indipendenza quindi, non dovrebbe ricorrere in caso di prestazione di consulenza occasionale, per cui l’entità del corrispettivo non induca a ritenere compromessa l’imparzialità del professionista.

Le valutazioni di incompatibilità sopra indicate fanno certamente riferimento a tutti casi in cui un professionista è chiamato per la prima volta a rilasciare una attestazione con riferimento ad un’impresa. Occorre però introdurre qualche considerazione ulteriore relativa ai casi di successione di procedure minori riferibili ad una stessa impresa[23]. Al riguardo, si ritiene generalmente che uno stesso professionista non possa attestare più piani successivi dello stesso debitore, nell’ambito di differenti procedure, per quanto sembra opportuno operare una distinzione tra le nuove attestazioni tout court e le possibili “integrazioni” “rettifiche” “conferme” delle attestazioni, che spesso sono richieste nella prassi all’attestatore originario, alla luce di modifiche intervenute nel quadro economico di riferimento e con riferimento ad una fase di “monitoraggio” ed “esecuzione” del piano[24].

Sembrerebbe, invece, esclusa la possibilità di attribuire più volte gli incarichi aventi ad oggetto i procedimenti di risoluzione della crisi delle imprese allo stesso professionista. In senso difforme, peraltro, si era espresso il Tribunale di Milano, secondo il quale il professionista che è stato in passato attestatore di piani di risanamento o di concordato o di accordi di ristrutturazione dichiarati inammissibili o rigettati non sarebbe precluso dal poter nuovamente accettare l’incarico di attestazione dallo stesso imprenditore prima dello scadere dei cinque anni^[25]. Tale impostazione non sembra in ogni caso accolta dalla dottrina maggioritaria[26].

Al riguardo, si ritiene che la funzione di attestatore sembrerebbe rientrare nell’ambito dei rapporti di lavoro autonomo preclusi esplicitamente dal dettato dell’art. 67 Legge Fallimentare, senza che siano previste eccezioni. Inoltre, chi ha attestato un piano che in seguito possa richiedere una integrazione ed una nuova attestazione, potrebbe essere portatore di un interesse personale professionale o reputazionale, risultando quindi condizionato e privo della necessaria indipendenza di giudizio.

Deve essere in ogni caso fatto notare come una tale rigida interpretazione della disposizione porterebbe ad un’incongruenza nelle norme fallimentari, poiché renderebbe impossibile per il professionista rilasciare le attestazioni particolari e interinali che sono previste nel corso delle attestazioni speciali, come, per esempio, quella prevista dall’Art. 182 quinquies comma 1, Legge Fallimentare[27].

Il legislatore del 2012, anche alla luce di alcune incertezze interpretative a valle della riforma del 2007, ha comunque chiarito definitivamente la diatriba, ha esplicitamente previsto che il professionista debba essere designato dal debitore e non dal presidente del Tribunale, in conformità con l’orientamento divenuto dominante in dottrina e giurisprudenza^[28].

La precisazione inerente alla nomina da parte del debitore ha portata generale rispetto a tutte le procedure di risoluzione della crisi d’impresa, venendo peraltro replicata nell’art. 161, comma terzo, nell’art 182-bis, nell’art 182-quinquies, primo comma, e nell’ art. 186-bis Legge Fallimentare.

3. Le novità introdotte con il D.L. 27 giugno 2015 n. 83, convertito con modificazione dalla L. 6 agosto 2015, n. 132 (ma solo relativamente all’attestatore)

Una delle principali novità della riforma è stata la reintroduzione di una soglia minima di soddisfazione per i creditori chirografari, che inevitabilmente si riflette sulla portata e sul contenuto del piano e della collegata relazione attestativa.

Il D.L. 27 giugno 2015, n. 83 ha infatti aggiunto all’art. 160 Legge Fallimentare il comma quarto che recita: “In ogni caso la proposta di concordato deve assicurare il pagamento di almeno il venti per cento dell’ammontare dei crediti chirografari. La disposizione di cui al presente comma non si applica al concordato con continuità aziendale di cui all’articolo 186-bis”.

Sin dai primi commenti[29], è stato osservato che la ratio della nuova previsione è quella di evitare la presentazione di proposte che prevedano una soddisfazione estremamente limitata, per non dire irrisoria, dei creditori chirografari, prevenendo il rischio di abuso dello strumento concordatario da parte del debitore, il quale potrebbe beneficiare dell’esdebitazione integrale a fronte di una soddisfazione minimale dei propri creditori[30].

Parte della dottrina[31] ha letto l’inserimento della soglia minima come incentivo all’emersione tempestiva (o, quantomeno, più anticipata) dello stato di crisi, prima che lo stesso muti in vera e propria insolvenza, non consentendo quindi il raggiungimento del livello minimo legale di soddisfazione dei creditori non assistiti da prelazione generale o speciale.

Peraltro, va evidenziato che l’intervento del legislatore – attestatosi su una percentuale dimezzata rispetto alla “vecchia” soglia del 40% del regime anteriore alla novella legislativa del 2005 -, è stato preceduto da decisioni della giurisprudenza di merito che hanno tentato di prevenire l’abuso dello strumento, affermando che proposte formulate con i poteri di ripagamento irrisorio, se accettate, avrebbero dato vita ad un accordo negoziale tra debitore e creditori privo di causa[32], con individuazione di soglie minime di soddisfazione, al di sotto delle quali la proposta doveva essere dichiarata inammissibile[33].

Fatta questa breve, ma necessaria, premessa, si può analizzare la nuova previsione dell’art. 160 Legge Fallimentare ed i riflessi che essa ha sull’attività dell’attestatore, partendo dall’elemento cruciale della “assicurazione del pagamento” che il debitore deve proporre ai propri creditori.

In via preliminare, va osservato che il termine “assicurare” sia da intendersi in senso atecnico, poiché, in caso contrario, il legislatore avrebbe inteso implicitamente eliminare dall’ordinamento il concordato preventivo puramente liquidatorio per trasformarlo in un concordato con garanzia[34], in cui il debitore assume l’obbligo giuridico di soddisfare il ceto chirografario con il pagamento di almeno il 20% del credito originario mediante un piano che preveda la liquidazione ed il realizzo degli attivi con l’eventuale integrazione monetaria da parte del debitore stesso o di un terzo, qualora non venga raggiunta la soglia minima di soddisfazione.

Ciò detto, in base ad una prima interpretazione, l’assicurazione del pagamento del 20% equivarrebbe a garantire – senza può configurare, come detto, un concordato per garanzia – la percezione effettiva da parte dei chirografari di un’aliquota minima dell’ammontare del credito originario[35].

La connotazione particolarmente forte del verbo “assicurare”, unita alla peculiare rilevanza riconosciuta all’attribuzione ai chirografari di un soddisfacimento in entità minima (nonché nella modalità di percezione sotto forma di pagamento), sarebbero tali da indurre a ritenere che “il legislatore abbia introdotto un ulteriore requisito di ammissibilità, di cui, al pari degli altri, il Tribunale è tenuto ad appurare la ricorrenza mediante un controllo di carattere sostanziale”[36].

L’idoneità della proposta a far conseguire almeno il 20% ai creditori rientrerebbe, secondo questa interpretazione, all’interno del controllo di fattibilità giuridica che, secondo l’insegnamento delle Sezioni Unite nel 2013, il Tribunale è tenuto ad operare ai fini della dichiarazione d’ammissibilità della proposta[37].

Come noto, le Sezioni Unite hanno riservato al Tribunale il solo sindacato sulla fattibilità giuridica, che la Cassazione[38] ha declinato sotto diversi livelli di “controllo”: controllo della completezza e regolarità della documentazione prodotta dal debitore e allegata alla proposta concordataria affinché sia idonea a rappresentare in modo esaustivo la situazione economica del debitore; controllo del rispetto delle norme imperative; controllo del regolare svolgimento della procedura secondo le disposizioni della Legge Fallimentare. A queste verifiche, si andrebbe ora ad aggiungere il controllo che, attraverso l’accordo concordatario, venga raggiunto il livello di soddisfacimento minimo previsto dalla legge, non solo in sede di emissione del decreto di ammissione, ma anche al momento di emettere il decreto di omologazione e, in generale, durante l’intera procedura. Pertanto, ogniqualvolta “abbia acquisita la consapevolezza che la percentuale prevista dalla legge non sarà raggiunta”[39], il Tribunale potrà (rectius dovrà) procedere ai sensi dell’art. 173 legge fall.

E’ evidente, tuttavia, che, una simile interpretazione della norma muterebbe profondamente il ruolo del Tribunale, cui verrebbe nuovamente attribuito il sindacato di merito in ordine alla fattibilità economica e non solo giuridica della proposta, oggi prerogativa esclusiva del ceto creditorio.

Infatti, verificare concretamente che la proposta “assicuri” il pagamento di una determinata somma di denaro nei confronti dei creditori chirografari significa indagare se, nel merito, il debitore ha (o avrà) le risorse finanziarie idonee ad assicurare la soglia di fabbisogno legale dell’art. 160, ultimo comma, Legge Fallimentare[40].

In base ad una seconda e maggiormente condivisibile lettura della norma in esame[41], l’utilizzo del verbo “assicurare” rende evidente che la proposta non possa limitarsi ad una mera prospettazione ai creditori di un verosimile pagamento, dovendo invece contenere l’assunzione di un vero e proprio impegno da parte del debitore, fondato su elementi certi e riscontrabili, senza tuttavia che tale impegno si trasformi in una vera e propria obbligazione di risultato e senza che, soprattutto, possano derivare nuovi poteri del Tribunale con riferimento alla fattibilità economica del piano e della proposta[42], che viceversa deve rimanere in capo al debitore e all’attestatore.

Il Tribunale, in altri termini, deve continuare a dover condurre le verifiche che la consolidata giurisprudenza prevede in materia e da cui esula il controllo sulla fattibilità economica del piano, dichiarando pertanto l’inammissibilità di quelle proposte fondate su un piano ed un’attestazione da cui emerga ictu oculi l’impossibilità di ripagare una percentuale del 20%[43].

D’altra parte, un controllo di fattibilità giuridica “puro” dovrebbe limitarsi a verificare che il debitore proponga il pagamento del 20% e che la fattibilità della proposta venga assicurata da una relazione attestativa coerente e redatta secondo le prescritte linee guida attestative. Se, invece, per controllo di fattibilità giuridica si intende la verifica nel merito delle disponibilità del debitore alle date di pagamento previste dal piano, allora significa sindacare nel merito la fattibilità economica e non giuridica della proposta.

In ogni caso, il primo ed il secondo orientamento interpretativo che si sono formati nell’immediato periodo successivo della riforma, convergono sulla considerazione che l’assicurazione del pagamento del 20% sia presupposto di ammissibilità della proposta e del piano e che, seppur con le diversità evidenziate con riferimento ai poteri d’indagine, esso debba essere debitamente scrutinato dal Tribunale anche alla luce della relazione attestativa depositata, dovendo poi permanere sino alla pronuncia del decreto omologativo e, prima di esso, superare il vaglio delle verifiche commissariali.

Per tornare al quesito iniziale sulla dizione “deve assicurare” introdotta dal legislatore, si può convenire con le prime decisioni in giurisprudenza secondo cui “il termine assicurare presuppone un grado di certezza che, seppure relativo, trattandosi di valutazioni prognostiche (nell’art. 160, comma 4, l. fall. non si parla infatti di garantire), è del tutto estraneo alla mera previsione probabilistica, dovendo per contro collocarsi nel terreno della ragionevole e fondata sicurezza di assicurare il pagamento di (almeno) il 20% del complessivo monte crediti annoverato al chirografo”[44]. In definitiva, pertanto, “il comma IV dell’art. 160 novellato deve essere letto nel senso che in ogni caso il debitore deve proporre fondatamente il pagamento di almeno il 20% dell’ammontare dei crediti chirografari laddove per ‘fondatamente’ deve intendersi una prospettazione a metà strada fra il concetto di garanzia e quello della ragionevole previsione”[45].

Secondo un’altra, recentissima, pronuncia[46], l’ultimo comma dell’art. 160 l. fall., come modificato dal d.l. n. 83/2015, riferendosi alla necessità che la proposta di concordato assicuri in ogni caso il pagamento di almeno il 20% dei creditori chirografari ed in considerazione della valorizzazione della competitività della procedura concordataria, deve essere interpretato quale assunzione di “un preciso impegno obbligatorio dell’imprenditore” soggetto alla verifica del Commissario giudiziale.

In questo quadro normativo, emerge dunque che il pagamento del 20% non debba costituire l’oggetto di un’obbligazione, ma la prospettazione del risultato minimo che può essere conseguito sulla base di dati attuali e verificabili che rendano sostanzialmente “certo” che lo stesso potrà essere raggiunto.

Tale “certezza”, per quanto abbia senso discutere in termini di certezza rispetto a valutazioni necessariamente prognostiche, può derivare non solo da un piano ancorato a dati concreti e verificati, ma anche da un’attestazione “aggravata”, che non potrà limitarsi a ritenere non irragionevole la prospettazione del debitore, ma dovrà anch’essa fornire elementi oggettivi e riscontrabili che diano la ragionevole certezza circa il risultato prospettato.

La relazione attestativa dovrà quindi “verificare” il raggiungimento della soglia del 20% che, pur facendo parte della proposta, è elemento costitutivo del piano e, di riflesso, non potrà che essere anche oggetto dell’attività di attestazione.

E’ tuttavia inevitabile che la nuova formulazione dell’art. 160 legge fall. impone, ancor più di prima, che proposta, piano ed attestazione “dialoghino” fra di loro e contribuiscano a confermare al ceto creditorio – e prima ancora al Tribunale – che la soglia del 20% verrà raggiunta.

In concreto, la proposta dovrà ovviamente contenere l’espressa indicazione che il proponente “assicura” il pagamento del 20% del credito chirografario, senza che tale assicurazione assuma il connotato dell’assunzione di un obbligo giuridico di risultato, ma volendo con ciò significare che il debitore non prospetta soltanto un soddisfacimento ragionevolmente stimabile entro un range sulla base di valutazioni prognostiche, ma “propone fondatamente” di pagare quantomeno il 20%[47].

Nel piano dovranno essere portati “elementi concreti che rendano certo, in difetto di eventi assolutamente imprevedibili, che il risultato sarà raggiunto”[48]. Pertanto il debitore dovrà prospettare che grazie alla liquidità già a disposizione, grazie all’incasso di crediti di sicuro realizzo (vuoi perché, ad esempio, dovuti da soggetti ampiamente capaci finanziariamente, vuoi perché dovuti da soggetti con i quali il debitore vanta rapporti pluriennali nel corso dei quali gli insoluti sono stati nulli o molto rari, vuoi per altre circostanze oggettive e riscontrabili), grazie al sicuro realizzo delle immobilizzazioni e, in genere, degli attivi patrimoniali [49], egli sarà in grado di pagare quantomeno il 20% del credito chirografario.

L’assicurazione del pagamento di questa percentuale si riflette sul lavoro attestativo del professionista che ora dovrà sostanziarsi non solo in un giudizio di ragionevole probabilità rispetto alle previsioni della proposta, ma, qualora non vi abbia già provveduto il debitore stesso nel piano, egli dovrà sottoporre a severi stress test le valutazioni e valorizzazioni dei cespiti aziendali da liquidare e verificare, soprattutto, che esse non siano state “strumentalmente «piegate» all’esigenza di raggiungere la soglia percentuale di cui all’ultimo comma dell’art. 160”[50].

Un piano e un’ attestazione “rafforzati”, d’altra parte, “garantiscono molto di più i creditori che non un’obbligazione senza un patrimonio ulteriore che garantisca l’adempimento oltre il limite conseguibile con il patrimonio già messo a disposizione”[51].

L’attività dell’attestatore dovrà comunque continuare a svolgersi secondo gli usuari “binari” della disamina della veridicità dei dati aziendali e della fattibilità o attuabilità del piano.

Con riferimento al profilo di veridicità dei dati aziendali, rilevanti e recenti pronunce giurisprudenziali, ritengono che il professionista debba relazionare sui riscontri effettuati per le singole poste e offrire un’adeguata motivazione circa la conferma o meno dei valori nominali espressi nella documentazione contabile prodotta dall’impresa^[52]. Per quanto concerne l’oggetto della valutazione da parte del professionista, si ritiene innanzitutto che l’attestazione non possa limitarsi alla mera verifica di corrispondenza formale dei dati contabili con quelli rappresentati nel piano, ma dovrà rivolgersi, con maggior pregnanza di contenuti, ad una verifica delle risultanze della contabilità dell’impresa, prendendo in considerazione le attività e le passività, attuali e potenziali della stessa^[53]. A tal riguardo, il perimetro di valutazione del professionista attestatore non potrà limitarsi esclusivamente ai soli dati di natura contabile, ma dovrà estendersi a tutti gli ulteriori dati ed informazioni che potranno essere utili ai fini della valutazione di fattibilità del piano.

Stante il cospicuo approfondimento che dovrà connaturare l’attestazione, il professionista non potrà prendere in considerazione tutti i dati aziendali, ma dovrà individuare un “perimetro” di verifica, e cioè la “base dati contabile” su cui il piano stesso si fonda. Tale raggio d’azione ricomprenderà dunque l’analisi di quegli elementi “che costituiscano la base di partenza del piano e siano funzionali al giudizio sulla sua fattibilità”^[54].

Per quanto attiene al diverso profilo della fattibilità del piano, invece, tale verifica si realizza attraverso un “giudizio prognostico sulla concreta realizzabilità delle operazioni previste”^[55] e si sostanzia nella valutazione ex ante delle concrete prospettive di successo dell’operazione di risanamento/ristrutturazione dell’esposizione debitoria^[56], specie con riferimento alle modalità ed ai tempi del pagamento dei creditori[57]. L’analisi della fattibilità presuppone, in particolare, sia l’analisi delle risorse disponibili, che di quelle prevedibilmente utilizzabili nel corso del piano, alla luce della compatibilità di quanto previsto nel piano con le dinamiche del settore economico di appartenenza dell’impresa[58].

Al contrario, il giudizio circa la convenienza economica del piano proposto rientra nell’ambito del rischio di cui si devono fare carico i creditori, questo purché gli stessi abbiano ricevuto un’informazione corretta e completa sul punto[59].

A seguito della riforma del D.L. 27 giugno 2015, n. 83, e, in particolare, dell’introduzione dell’assicurazione del pagamento del 20% in capo al debitore, come detto, l’attività dell’attestatore non potrà che accentuare la verifica delle ipotesi economico-finanziarie, e gli effetti di eventuali modifiche al quadro economico alla base del piano di risanamento intercorse in un momento successivo alla sua elaborazione, valutando se tale piano possa o meno conservare la propria tenuta prospettica sotto il profilo della sostenibilità economico finanziaria e, in caso di concordato liquidatorio, sulla garanzia della “copertura” del complessivo fabbisogno chirografario in misura pari alla soglia legale. In tale prospettiva prognostica, i Principi di attestazione dei piani di risanamento[60] indicano che l’attività del professionista deve essere quindi particolarmente orientata alla valutazione di eventuali errori significativi che possano incidere sulle valutazioni relative alla sostenibilità futura del piano.

L’attestatore, in caso di piano liquidatorio, dovrà procedere ad un’analisi progressiva del piano secondo prospettazioni via via peggiorative dello scenario liquidatorio di riferimento, passando da un’ipotesi di probabile realizzo e correlativa soddisfazione del ceto secondo una percentuale – ragionevolmente e prudenzialmente superiore al 20% – ma rispetto alla quale il debitore non si obbliga all’esatto ripagamento[61], ad una o più ipotesi intermedie che tengano conto del realizzarsi di eventi negativi ovvero del mancato verificarsi di eventi positivi rispetto allo sviluppo del piano, sino a giungere all’ipotesi maggiormente deteriore in cui tutti i potenziali upsides del piano non si verifichino e, per contro, si concretizzino le potenzialità negative individuate nelle somme stanziate quali fondi rischi.

Il professionista dovrà quindi attestare/assicurare non soltanto la fattibilità delle azioni programmate per la realizzazione della proposta, ma anche la fattibilità della proposta medesima in termini di pagamento assicurato ai creditori, toccando pertanto anche profili strettamente giuridici.

Grazie a questa disamina “per gradi”, l’attestatore potrà ragionevolmente confermare[62] il raggiungimento della soglia legale minima, lasciando per contro ai creditori il giudizio rispetto alla convenienza economica dello proposta concordataria rispetto all’alternativa fallimentare.

Una delle novità della riforma è stata l’introduzione all’art. 163 Legge Fallimentare delle proposte concorrenti tramite cui “uno o più creditori che, anche per effetto di acquisti successivi alla presentazione della domanda di cui all’articolo 161, rappresentano almeno il dieci per cento dei crediti risultanti dalla situazione patrimoniale depositata ai sensi dell’articolo 161, secondo comma, lettera a), possono presentare una proposta concorrente di concordato preventivo e il relativo piano”.

Il legislatore ha altresì previsto una soglia oltre la quale il debitore che entra in concordato sarebbe al riparo da possibili proposte “ostili” di terzi sul proprio patrimonio. Infatti le “proposte di concordato concorrenti non sono ammissibili se nella relazione di cui all’articolo 161, terzo comma, il professionista attesta che la proposta di concordato del debitore assicura il pagamento di almeno il quaranta per cento dell’ammontare dei crediti chirografari o, nel caso di concordato con continuità aziendale di cui all’articolo 186-bis, di almeno il trenta per cento dell’ammontare dei crediti chirografari” (art. 163, comma 5, Legge Fallimentare).

Mentre con l’art. 161, comma 2, lett. e) il professionista attesta la fattibilità del piano, che a sua volta si fonda su una proposta di ripagamento del debitore verso i propri creditori del 20%, nel caso dell’art. 163, comma 5, l’attestatore è espressamente chiamato ad assicurare che la proposta (e non solo, dunque, il piano) pagherà effettivamente almeno il 40% (o il 30% in caso di concordato in continuità) dei crediti chirografari.

Dalla lettura della norma, l’attestatore sembrerebbe dunque gravato di oneri ulteriori, nel caso in cui sia chiamato a vagliare un piano ed una proposta idonei a “schermare” le proposte ostili.

In primo luogo, l’attività attestativa riguarderebbe espressamente anche la proposta e non solo il piano, sebbene – come visto – anche nel caso di attestazioni non sussumibili entro i casi di cui all’art. 163 comma 5, piano – proposta – attestazione debbono formare un “pacchetto” di documenti i cui contenuti e presupposti paiono difficilmente scindibili.

Ciò detto, in questo particolare caso, l’attestazione dovrà comportare “anche una valutazione della fattibilità giuridica della proposta in quanto assicurare che i creditori chirografari e quelli privilegiati, a fronte di un dato attivo e di un dato passivo, verranno pagati, almeno nella percentuale del 30 o 40 % significa valutare, ad esempio, se la proposta abbia esattamente previsto l’ammontare delle spese e dei crediti prededucibili ed abbia correttamente applicato i criteri di distribuzione delle prededuzioni sul ricavato dei beni messi a disposizione dei creditori dal debitore concordatario”[63].

Ed allora, se l’attestatore fosse chiamato a vagliare anche da un punto di vista strettamente giuridico la proposta, non sarebbe affatto peregrino vedere quest’ultimo affiancato nella propria attività da un legale che offra il suo contributo professionale per i profili di competenza, ferma la responsabilità del solo attestatore nei confronti dei creditori e del debitore[64].

In secondo luogo, l’attestatore (e non solo il debitore) dovrebbe assicurare che il debitore pagherà una determinata somma in favore dei creditori chirografari.

Come forse in modo eccessivamente drastico è stato icasticamente descritto dalla Sezione Fallimentare del Tribunale di Bergamo “il professionista attestatore si deve assumere la responsabilità di attestare che, sulla base di quanto da lui potuto accertare, e salvo il verificarsi di eventi non prevedibili al momento della elaborazione della attestazione, detta misura minima sarà effettivamente e concretamente corrisposta ai creditori chirografari”[65].

Ora, nonostante la lettera dell’art. 163 Legge Fallimentare e l’impostazione rigorosa del Tribunale di Bergamo, non sembra che i compiti e la responsabilità dell’attestatore debbano essere riconfigurati in chiave maggiormente rigorosa[66], anche perché egli non può assumere in proprio l’obbligo di adempimento della proposta da parte di un terzo.

Se si vuole dare un significato differente alla norma, può forse ritenersi che, in questo caso, il legislatore abbia voluto un’attestazione particolarmente “forte”, il che significa che “il professionista, pur rimanendo nel solco dell’attestazione richiesta in ogni giudizio di fattibilità (che si sostanzia in una valutazione prognostica circa la realizzabilità dei risultati attesi riportati nel Piano in ragione dei dati e delle informazioni disponibili al momento del rilascio dell’attestazione), dovrà accentuare il grado di attendibilità della valutazione prognostica, non essendo sufficiente un’attestazione di mera probabilità di avveramento di un risultato, il pagamento del 30 o 40%, che il legislatore vuole, al contrario, che sia assicurato”[67].

Un ulteriore profilo di novità portato dalla mini-riforma che non attiene direttamente all’attestatore ma ne coinvolge di riflesso i contenuti della relazione, è senza dubbio il nuovo testo dell’art. 172, comma 1, Legge Fallimentare, ove si specifica che “nella relazione il commissario deve illustrare le utilità che, in caso di fallimento, possono essere apportate dalle azioni risarcitorie, recuperatorie o revocatorie che potrebbero essere promosse nei confronti di terzi”.

Se la relazione ex art. 172 Legge Fallimentare del commissario, infatti, deve prospettare quale sarebbe, in concreto, lo scenario fallimentare in cui verrebbe a trovarsi l’imprenditore proponente qualora i creditori negassero l’assenso alla domanda concordataria, parimenti il piano del debitore dovrà prevedere uno “scenario B” rispetto all’approvazione della proposta. Tale scenario non dovrà far riferimento genericamente al fatto che la dichiarazione d’insolvenza avrebbe effetti deteriori per i creditori, ma dovrà fornire, dati alla mano, evidenza di come, in caso di fallimento, gli attivi a disposizione della Curatela per i riparti sarebbero inferiori a quelli disponibili, al netto delle spese di procedura, in capo al debitore in concordato e di come questo delta negativo non possa essere colmato, nemmeno tramite azioni revocatorie o di responsabilità attivate dalla curatela.

Nel caso in cui il Piano effettui questo tipi di assunzioni e rappresentazioni, l’attività attestativa non potrebbe che vagliarne l’attendibilità e veridicità, nell’ottica di fornire ai creditori ed al Tribunale un quadro veritiero e corretto dei possibili risultati in caso di fallimento o di omologa della proposta[68].

Sia infine consentita una breve digressione partendo dal dettato normativo dell’art. 186-bis, il quale prevede che un piano in continuità aziendale in tanto risulta attestabile in quanto appaia idoneo a realizzare il “miglior soddisfacimento dei creditori” – che, peraltro, parte della dottrina aveva già ipotizzato come generale canone interpretativo della procedura concordataria, non solo con riferimento alle procedure in continuità[69].

Come già osservato dai primi commentatori[70] ed in giurisprudenza[71], nel caso di concordato in continuità, l’attestazione non deve utilizzare quale termine di paragone ai sensi dell’art. 186-bis, comma 2, lett. b) anche la diversa soluzione concordataria liquidatoria, presidiata dalla soglia del 20%, ma il miglior interesse dei creditori deve essere valutato in base a quanto costoro riceverebbero in un’eventuale procedura fallimentare. Altrimenti, per un verso si “costringerebbe” il debitore ad optare per le opzioni liquidatorie e, per altro verso, si avrebbe l’effetto di introdurre indirettamente anche per le proposte in continuità la percentuale minima di soddisfacimento del 20%, che invece il legislatore, volutamente, ha lasciato libere da soglia minima.

Se dunque è vero che l’intero impianto concordatario è ora volto al “miglior soddisfacimento dei creditori”, come è possibile dichiarare inammissibile una proposta liquidatoria che, per esempio, a seguito di riclassificazione effettuate dal Commissario Giudiziale, assicuri il pagamento del 15% o del 18% dei crediti chirografari, mentre nel caso di fallimento detta percentuale verrebbe abbattuta se non azzerata?

In altri termini, una proposta concordataria liquidatoria, anche senza raggiungere il 20%, potrebe rappresentare la migliore opzione a disposizione dei creditori, nel caso, per vero frequente, in cui l’opzione fallimentare ragionevolmente condurrebbe al pagamento di una percentuale inferiore a quella proposta del debitore con il piano concordatario. In questo caso il Tribunale dovrebbe forse rimettere la decisione, come d’altra parte è stato sino alla recente riforma, esclusivamente in capo ai creditori, fermo restando che, in caso di mancato raggiungimento del 20%, costoro potrebbero agevolmente ricorrere al rimedio risolutorio.

4. La responsabilità civile e penale dell’attestatore

La peculiarità del ruolo dell’attestatore, la rilevanza della posizione ricoperta e la crucialità del suo intervento nell’ambito degli strumenti di risoluzione della crisi d’impresa non possono che comportare il risvolto della sua responsabilità, nel caso di attestazioni dolosamente o colposamente non veritiere. La disciplina della responsabilità dell’attestatore si rinviene sia dall’applicazione delle disposizioni del codice civile in tema di danno, sia da fattispecie di rilevanza penale espressamente previste dalla legge, ma è ragionevole ritenere che le novità introdotte dalla c.d. miniriforma in relazione ai doveri dell’attestatore, all’oggetto e alla portata della relazione, nonché alle tecniche attestative (per le quali si rinvia al precedente paragrafo 3) avranno un impatto rilevante e significativo anche sul piano della responsabilità del professionista.

Occorre preliminarmente evidenziare che l’attestatore può essere civilmente ritenuto responsabile nei confronti dell’imprenditore in favore del quale è stata condotta l’attività professionale. La responsabilità nei confronti di tale soggetto è di tipo contrattuale (art. 1218 c.c.), in ragione del vincolo negoziale sussistente tra imprenditore ed attestatore^[72]. La responsabilità del professionista deve essere commisurata ai canoni di diligenza professionale propri di tale attività, restando inteso peraltro che le obbligazioni assunte dal professionista devono essere annoverate tra le c.d. obbligazioni di mezzi e non di risultato^[73], non essendo il professionista tenuto a pervenire ad un determinato esito, ma dovendo invece mantenere nel corso della propria attività determinati standard di diligenza che, ai sensi dell’art. 1176, comma 2, c.c. devono essere proporzionati alla natura dell’attività svolta^[74].

In linea generale, il canone di diligenza da seguire nello svolgimento delle attività di attestazione è quello “medio” per l’esecuzione di attività professionali, ovvero caratterizzato dalla necessaria cautela^[75]. Peraltro, nel caso in cui la prestazione professionale resa sia riferita a problemi tecnici di particolare difficoltà, che potrebbero richiedere un impegno professionale superiore a quello mediamente richiesto, ed avuto particolare riguardo all’ambito economico e professionale in cui opera l’impresa, si ritiene generalmente che si possa escludere la responsabilità del professionista in presenza di colpa lieve (art. 2236 c.c.)[76]. Nel caso in cui, dunque, il professionista attestatore violi lo standard professionale di redazione delle relazioni, operando in modo negligente e contrario ai principi di cui all’art. 1176 comma 2 c.c., si concretizzerà la responsabilità contrattuale dell’attestatore nei confronti dell’imprenditore che gli ha affidato l’incarico.

Sotto un diverso profilo, il professionista attestatore potrebbe essere ritenuto responsabile anche nei confronti dei terzi. In queste ipotesi, la fonte della responsabilità del professionista (generalmente ritenuta di natura extracontrattuale, salvo quanto meglio infra illustrato) va individuata nell’affidamento che i soggetti terzi ripongono nell’attività dell’attestatore, in considerazione della rilevanza del suo ruolo e della particolare posizione assunta.

In sede concordataria la responsabilità del professionista sussiste nei confronti dei creditori anteriori all’omologazione, il cui danno conseguente può essere quantificato come la minor somma che tali creditori potranno ricavare dal fallimento successivo al tentativo di concordato – non andato a buon termine a causa dell’attestazione negligente o infedele del professionista^[77] – rispetto a quanto avrebbero potuto ottenere nel caso di una tempestiva apertura della procedura fallimentare[78].

In aggiunta all’ipotesi sopra delineata, si ritiene in linea teorica sussistente anche una responsabilità del professionista attestatore nei confronti dei creditori successivi all’omologazione. In tal caso, si ritiene che l’origine del danno possa rinvenirsi in una lesione della libertà contrattuale (si presume cioè che, nel caso in cui il debitore fosse fallito in precedenza, tali creditori non avrebbero stipulato alcun contratto); la quantificazione del danno in questo caso sarebbe particolarmente complessa, in quanto risulterebbe necessario prendere in considerazione l’aspettativa tradita del creditore derivante dall’attestazione e quanto il singolo creditore avrebbe invece potuto conseguire se, a fronte di una relazione attestativa di diverso contenuto, il piano di concordato non fosse stato approvato^[79]. In caso di dichiarazione di fallimento, la legittimazione all’esercizio dell’azione risarcitoria spetterà, di regola, ai terzi danneggiati e non già al curatore, il quale invece risulterebbe essere il soggetto deputato ad agire per il risarcimento subito dall’imprenditore[80].

La natura extracontrattuale della possibile responsabilità in capo al professionista attestatore è quindi riconducibile ai principi generali previsti dall’art. 2043 c.c. e, più nello specifico alla lesione del diritto di corretta informazione dei terzi^[81], nonché alla lesione dell’affidamento che i terzi abbiano riposto su tali informazioni e sulle valutazioni svolte nella relazione attestativa[82].

Tuttavia, parte della dottrina^[83], in senso difforme a quanto sin ora argomentato, ha ritenuto possibile ricondurre la responsabilità del professionista attestatore nei confronti di creditori terzi nella diversa categoria della responsabilità contrattuale, ritenendo applicabili ai casi sin qui prospettati le note teorie in materia di responsabilità “da contatto sociale”^[84]. Secondo tale prospettazione, il professionista assume nei confronti dei creditori terzi un dovere di protezione, desumibile anche dal dettato normativo che gli impone di esprimere il giudizio sulla fattibilità del piano, avendo in oggetto la soddisfazione di tutti i creditori. In ragione dell’affidamento da questi riposto nelle valutazioni di veridicità dei dati e di fattibilità del piano svolte dal professionista, su quest’ultimo graverebbe quindi un particolare obbligo protettivo nei confronti di tutti i soggetti direttamente coinvolti dall’attestazione.

Sono state enucleate in dottrina alcune fattispecie “tipiche”, che ben riassumono le differenti ipotesi in cui potrebbe ritenersi sussistente la responsabilità professionale dell’attestatore: una errata attestazione negativa in termini di fattibilità; una errata attestazione di attuabilità di un piano non meritevole e fin dall’inizio non applicabile e conseguentemente in seguito non omologato; una attestazione positiva formatasi sulla base di considerazioni logiche non corrispondenti alle risultanze acquisite o ai dati oggettivi che sarebbero dovuti essere assunti; ed in via generale il ritardo nell’attestazione[85].

Alla luce delle nuove previsioni contenute nella c.d. mini-riforma del 2015 e relative alla portata della attestazione, potrebbero inoltre essere ravvisate ulteriori fattispecie di responsabilità. Si pensi, in particolare, a piani di concordato liquidatorio che, pur essendo stati oggetto di attestazione in relazione al pagamento della soglia del 20% dei crediti chirografari, di cui all’art. 160, ultimo comma l.f., si rivelino successivamente inidonei a garantire tale percentuale. Analogamente, in presenza di proposte concorrenti, ove l’attestatore abbia certificato il raggiungimento di una soglia del 40% o del 30% (a seconda si tratti di un concordato liquidatorio o con continuità aziendale), potrebbero emergere profili di responsabilità in relazione al mancato raggiungimento, in concreto, di tali soglie, con pregiudizio delle proposte concorrenti presentate da terzi (e responsabilità dell’attestatore anche nei confronti dei proponenti).

In altri termini, i confini della responsabilità del professionista risentono ora sia del mutato perimetro dell’attestazione (che non sembra più essere costituito soltanto dal piano, ma anche dalla fattibilità della proposta), sia del contenuto della stessa, che dovrà accentuare il grado di attendibilità della valutazione prognostica, non essendo sufficiente un’attestazione di mera probabilità di avveramento di un risultato (i.e., il pagamento della percentuale prevista dalla legge), ma essendo necessario – secondo i primi commentatori[86] – una verifica accurata del risultato, sulla base di elementi oggettivi e riscontrabili. Si tratta, dunque, di una attestazione “aggravata”, che non potrà limitarsi a ritenere non irragionevole la prospettazione del debitore, ma dovrà fornire dati oggettivi e verificabili, idonei a fornire una ragionevole certezza del risultato.

Si potrebbe dunque configurare una responsabilità del professionista nel caso in cui, pur in presenza di verifiche specifiche sulla fattibilità giuridica della proposta e del piano e delle azioni programmate per la realizzazione della proposta (e.g., in relazione a valutazioni dei beni aziendali oggetto di liquidazione, alla tenuta anche prospettica del piano sotto il profilo della sostenibilità economico-finanziaria, alla garanzia della copertura del complessivo fabbisogno concordatario in misura pari alla soglia del 20% in caso di concordato liquidatorio, ovvero delle soglie del 40% o del 30% in caso di proposte concorrenti) e in assenza di fattori o eventi negativi non prevedibili, né ipotizzabili al momento della attestazione, il risultato non sia stato raggiunto.

Sotto il profilo penale, occorre infine ricordare che il D.L 22 giugno 2012, n.83, convertito con L. 7 agosto 2012, n.134, ha introdotto nella Legge Fallimentare il reato di falso in attestazioni e relazioni del professionista nell’ambito delle soluzioni concordate delle crisi d’impresa. L’introduzione di tale fattispecie criminosa deriva dalla necessità di prevedere una specifica disciplina a tutela della correttezza delle informazioni riguardanti la condizione economica, patrimoniale e finanziaria del debitore^[87]. Finalità della nuova fattispecie penale risulta quindi essere quella di unificare gli strumenti di protezione e fornire la necessaria rilevanza alla centralità della figura del professionista attestatore, la cui collocazione ed il cui operato nell’ottica della disciplina penale, in assenza di una specifica fattispecie normativa, avevano creato incertezze a livello dottrinario e giurisprudenziale^[88].

Il legislatore della novella del 2012[89] ha introdotto l’art. 236-bis della Legge Fallimentare, rubricato “Falso in attestazioni e relazioni”. La diposizione, in particolare, prevede che “1) Il professionista che nelle relazioni o attestazioni di cui agli articoli 67, terzo comma, lettera d), 161, terzo comma, 182-bis, 182-quinquies, 182-septies e 186-bis espone informazioni false ovvero omette di riferire informazioni rilevanti, è punito con la reclusione da due a cinque anni e con la multa da 50.000 a 100.000 euro. 2) Se il fatto è commesso al fine di conseguire un ingiusto profitto per sé o per altri, la pena è aumentata. 3) Se dal fatto consegue un danno per i creditori la pena è aumentata fino alla metà”.

Si ritiene che le “informazioni false” cui fa riferimento l’art. 236-bis l.f, debbano essere individuate prevalentemente nei dati aziendali, la cui veridicità il professionista è chiamato ad attestare, nonché nei giudizi prognostici che il professionista deve effettuare, ad esempio sulla necessità di proseguire l’attività d’impresa ex art. 186-bis, comma 2, l.f. per garantire la miglior soddisfazione dei creditori. A tale proposito, recente giurisprudenza ha stabilito che l’ambito di applicazione dell’art. 236-bis l.f. si estende, sotto il profilo oggettivo, a qualsiasi informazione rilevante affinché i creditori possano esprimere il proprio consenso informato^[90].

Per quanto concerne il differente ambito dell’individuazione della condotta omissiva rilevante ai fini dell’applicazione dell’art. 236-bis l.f., sono sorti dubbi in dottrina a riguardo dell’individuazione e tipizzazione del requisito di “rilevanza”, che deve essere riconosciuto nelle “informazioni” omesse. Tale espressione può essere interpretata in una prospettiva soggettiva, includendo quindi le informazioni omesse che abbiano un rilievo ai fini della creazione della volontà dei creditori, oppure il concetto di rilevanza può essere interpretato secondo una lente quantitativa e oggettiva, configurandosi quindi come rilevanti esclusivamente le omesse informazioni che possano generare importanti conseguenze economiche sulle procedure di risoluzione della crisi d’impresa^[91].

A tal riguardo può soccorrere l’orientamento espresso dall’Ufficio Studi della Corte di Cassazione, secondo cui la genericità del requisito di rilevanza per le informazioni omesse “potrebbe essere attenuata qualora si ipotizzasse che il legislatore abbia ritenuto necessario per la configurabilità del reato, che lo scostamento dalla realtà debba considerarsi “rilevante” quando risulti idoneo a falsare, nel complesso e in maniera significativa, la relazione o l’attestazione”^[92]. Di conseguenza, aderendo a tale prospettazione, risulterebbe che il requisito della “rilevanza” vada valutato prevalentemente in relazione al giudizio finale della relazione o attestazione, in modo da considerare consumato il reato ex art. 236-bis l.f. esclusivamente quando l’omessa informazione rilevante abbia falsato tale giudizio^[93].

In relazione all’elemento psicologico del reato, il falso in attestazioni o relazioni ex art. 236-bis l.f. risulta integrato dal dolo generico per quanto concerne la fattispecie base prevista al primo comma. Il dolo generico deve essere riferito a tutti gli elementi della fattispecie di reato e consiste, quindi, nella consapevolezza della falsità delle informazioni esposte e/o della omissione di informazioni rilevanti, e nella volontà di trasmettere o omettere di riferire tali informazioni^[94]. Parte della dottrina ha inoltre affermato che attraverso l’applicazione del dolo generico nella sua forma del dolo eventuale^[95], possa considerarsi realizzato l’elemento soggettivo del reato anche nelle ipotesi di negligenza e mancato rispetto della necessaria diligenza da parte del professionista nell’espletamento delle sue funzioni^[96]. In particolare, tale fattispecie potrebbe configurarsi quando un professionista attestatore, invece di compiere direttamente tutte le attività a lui preposte, deleghi parte di tale attività a terzi, limitandosi successivamente a rivendicare la paternità della relazione. Anche se ignaro della violazione delle norme tecniche e dei principi di diligenza che dovrebbero essere applicati nel corso di tale attività, il professionista si assumerebbe in ogni caso in prima persona il rischio di porre in essere una condotta riconducibile all’art. 236-bis l.f.^[97].

In relazione alla fattispecie prevista dal comma 2 dell’articolo 236-bis l.f., sembra invece configurabile una punibilità a titolo di dolo specifico, essendo necessaria la coscienza e volontà di conseguire un ingiusto profitto per sé e per altri. In ogni caso, ed in ossequio ai principi generali in tema di diritto penale, l’accertamento dell’elemento psicologico del reato deve essere provato caso per caso, non potendosi considerare implicito in seguito alla semplice realizzazione del fatto^[98].