Con la pronuncia in commento la Suprema Corte, in tema di concorso di persone nel reato di bancarotta, ribadisce il proprio consolidato orientamento secondo il quale “risulta necessario, per la configurazione della fattispecie a carico di un extraneusche la condotta sia stata posta in essere in concorso con uno dei soggetti qualificati” (ex multis, già Sez. V, 29 maggio 1967, n. 727; Sez. V, 10 novembre 1972, n. 642; Sez. V, 07 dicembre 1983, n. 2179).
La Cassazione, nel richiamare la disciplina generale del concorso di persone nel reato proprio, specifica che un soggetto non qualificato può concorrere nel reato di bancarotta solo ove ricorra l’attività tipica di almeno una persona che possieda le qualità previste dalla Legge Fallimentare, e purché l’attività dell’extraneus abbia avuto un’influenza causale nell’evento, oltre, infine, la consapevolezza in capo a quest’ultimo della qualità del soggetto attivo primario (per approfondimenti sul concorso di persone nel reato proprio, Insolera, Concorso di persone nel reato, in Dig. Disc. Pen., Torino, 1988; Pelissero, Il concorso nel reato proprio, Milano, 2004).
Sussistenti questi requisiti, ben può l’extraneus essere dichiarato colpevole di bancarotta fraudolenta anche se il soggetto qualificato venga assolto per difetto dell’elemento psicologico del reato. Tuttavia, nel caso di specie la punibilità dell’extraneus, custode nominato dalla curatela fallimentare, è ostacolata dall’assoluzione dell’amministratore unico della società, per non aver commesso il fatto.
Riscontrata in ogni caso una condotta distrattiva da parte dell’extraneus, rimane la necessità di riqualificare giuridicamente i fatti da questi posti in essere, stante l’assenza di una partecipazione da parte dell’amministratore unico della società: appurato che l’extraneus rivestiva un ruolo di pubblico ufficiale, gli ermellini procedono a inquadrarne la condotta nell’ambito della fattispecie di peculato (art. 314 c.p.) e non di quella di appropriazione indebita (646 c.p.), secondo il ben noto criterio di specialità (per un’esaustiva trattazione del concorso apparente di norme, su tutti, De Francesco, Lex specialis. Specialità e interferenza nel concorso di norme penali, Milano, 1980; Mantovani, Concorso e conflitto di norme nel diritto penale, Bologna, 1966).
La natura di pubblico ufficiale, infatti, deriva dal fatto che anche il custode, in quanto coadiutore del curatore, svolge attività di carattere pubblicistico (Sez. VI, 21 gennaio 2009, n. 13107; Sez. VI, 24 giugno 2010, n. 38986; Sez. VI, 11 febbraio 2020, n. 11626; Sez. VI, 04 luglio 2018, n. 43900), come dimostrato dallo stesso art. 231 L. Fall., che estende anche al primo le disposizioni di cui agli artt. 228, 229 e 230, disciplinanti reati propri del curatore.
