Il ruolo dell’agente in attività finanziaria e del mediatore creditizio nell’adeguata verifica

Premessa

Il panorama delle fonti normative sull’antiriciclaggio è stato di recente ampliato con l’emanazione dei due Provvedimenti della Banca d’Italia del 3.4.2013, che entreranno in vigore il 1.1.2014¹. Di questi si applica ad agenti e mediatori solo quello relativo all’adeguata verifica, non l’altro in tema di registrazione e conservazione. Ed è proprio sul primo di questi, ove si entra nel merito dell’adeguata verifica della clientela, motore dell’attività preventiva, che emergono alcuni elementi degni di essere presi in esame per quanto concerne il ruolo degli intermediari del credito nei confronti dei rispettivi mandanti.

I mediatori creditizi e gli agenti in attività finanziaria, con la specificazione degli agenti dei servizi di pagamento, ricadono fra gli “altri soggetti esercenti attività finanziaria” contemplati rispettivamente dalle lett. c) e d) del c.3 dell’art.11 del d.lgs. 231/07, legge fondamentale antiriciclaggio². L’assoggettamento a queste disposizioni tiene conto della diversa disciplina cui sono sottoposte le singole tipologie professionali e si riverbera sull’applicazione nei loro confronti dei vari istituti, vale a dire l’adeguata verifica, la registrazione / conservazione dei dati³, la segnalazione delle operazioni sospette⁴, l’obbligo di comunicazione⁵, i controlli interni e la formazione.

Le norme antiriciclaggio dedicate alle due figure principe della rete distributiva, utilizzata per intessere la propria attività esterna da banche e finanziarie, non presentano in genere particolari criticità o dubbi interpretativi. Un discreto interesse scientifico, con forti ricadute nell’operatività concreta presentano, invero, alcune questioni derivanti dal ruolo svolto da questi soggetti, per conto del rispettivo mandante – preponente, in materia di adeguata verifica del cliente (e delle altre figure) del rapporto continuativo intermediato.

La terziarizzazione dell’adeguata verifica

L’adeguata verifica della clientela, uno dei capisaldi della disciplina antiriciclaggio insieme alla registrazione-conservazione dei dati ed alla segnalazione delle operazioni sospette, rientra fra gli adempimenti di natura preventiva. Prima di accendere qualsiasi rapporto continuativo, un’operazione od una prestazione professionale, il soggetto tenuto deve identificare il cliente, l’eventuale esecutore e individuare il titolare effettivo e adeguatamente verificarli, ossia vagliarli per quanto concerne i relativi rischi di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo.

Atteso che non è in discussione l’applicabilità agli agenti in attività finanziaria ed ai mediatori creditizi dell’istituto dell’adeguata verifica della clientela, previsto dagli artt. 15 ss.⁶ del d.lgs. 231/07, si pone il quesito circa il ruolo che costoro possono assumere nei confronti del rispettivo preponente / mandante, in ordine appunto all’adeguata verifica del cliente, dell’esecutore e del titolare effettivo del negozio che promuovono per conto di questi o fra questi ed il cliente, e quali condotte siano tenuti ad osservare a tale riguardo.

Delle cinque attività di cui si compone l’adeguata verifica – a) identificazione del cliente e dell’eventuale esecutore; b) identificazione dell’eventuale titolare effettivo; c) verifica dell’identità del cliente, dell’eventuale esecutore e dell’eventuale titolare effettivo sulla base di documenti, dati o informazioni ottenuti da una fonte affidabile e indipendente; d) acquisizione di informazioni sullo scopo e sulla natura prevista del rapporto continuativo e, quando rilevi secondo un approccio basato sul rischio, dell’operazione occasionale; e) esercizio di un controllo costante nel corso del rapporto continuativo – solo quest’ultima (il monitoraggio) non è delegabile, mentre le precedenti lo sono a due gruppi di “terzi”, in modo fra loro differenziato.

La Parte V “Esecuzione da parte di terzi degli obblighi di adeguata verifica” del Provvedimento della Banca d’Italia del 3.4.13, che contiene le Istruzioni di attuazione del d.lgs. 231/07, stabilisce in proposito che:

“l’assolvimento degli obblighi di adeguata verifica della clientela può essere demandato a soggetti terzi, ferma la piena responsabilità in capo al destinatario tenuto all’osservanza di detti obblighi. Il ricorso ai terzi è consentito per tutte le fasi dell’adeguata verifica, ad eccezione del controllo costante dell’operatività (identificazione del cliente e del titolare effettivo, verifica dei dati relativi a i medesimi, acquisizione di informazioni sullo scopo e la natura del rapporto e delle operazioni occasionali)”.

I due gruppi di “terzi” cui si può far riferimento sono costituiti rispettivamente da

a) soggetti che possono effettuare tutte le fasi consentite dell’adeguata verifica, salvo il monitoraggio (art. 30 c.1 d.lgs. 231/07): si tratta, rispettivamente, degli 1) intermediari nazionali di cui all’art. 11c. 1 d.lgs. 231/07 e le loro succursali insediate in Paesi terzi equivalenti; degli 2) enti creditizi e finanziari comunitari; e delle 3) banche aventi sede legale e amministrativa in Paesi terzi equivalenti; e da

b) soggetti che possono effettuare solo l’identificazione del cliente, dell’esecutore e del titolare effettivo e l’acquisizione di copia dei documenti di identità originali: sono gli 1) intermediari assicurativi operanti nel ramo vita, mediatori creditizi e agenti richiamati ex art. 30 c.7⁷; ed i 2) collaboratori esterni che, in virtù di apposita convenzione, operano in nome e per conto di intermediari nel proporre alla clientela la sottoscrizione di contratti riconducibili all’attività istituzionale degli intermediari medesimi (cfr. art. 30 c.8)⁸.

Inoltre, sempre nella stessa Parte V delle Istruzioni del 3.4.13, si dice che “Ai sensi dell’art. 35 del decreto antiriciclaggio, nei casi di rapporti di esternalizzazione o di agenzia, la presente Parte non si applica al fornitore del servizio esternalizzato o all’agente che siano considerati, ai sensi del contratto, parte integrante del destinatario e quindi equiparati, ai fini delle presenti istruzioni, ai dipendenti di quest’ultimo” e si esemplifica, aggiungendo che “Ai fini delle presenti istruzioni, i promotori finanziari sono equiparati ai dipendenti degli intermediari per i quali prestano la propria attività”.

Questo é il panorama normativo di riferimento, da cui emergono alcuni dubbi circa il ruolo e la condotta dei soggetti che formano la rete distributiva della banca o della finanziaria. Vediamo quali sono e in cosa consistono.

Il ruolo del mediatore creditizio e dell’agente in attività finanziaria

Per meglio chiarire quanto si dirà fra breve, ricordo come nella odierna configurazione delineata dal titolo VI-bis del d.lgs. 1.9.1993 n.385 (TUB), introdotto dal d.lgs. 141/2010⁹, l’agente in attività finanziaria sia ormai la longa manus del preponente, attesa la natura sostanzialmente esclusiva (salvo il caso di utilizzo del secondo o del terzo mandato) del suo legame con il preponente stesso, caratterizzato dalla responsabilità solidale di questi per gli eventuali danni causati da quello (anche se conseguenti a responsabilità accertata in sede penale), nonché da altri obblighi che incidono in modo determinante sulla sua attività. Il mediatore creditizio, che agisce nella veste di società di capitali con un minimo di capitale sociale di € 120.000 (quindi già cospicuo e tale da differenziarlo in misura evidente e tangibile dall’altro soggetto della rete), detiene, invece, un ruolo indipendente rispetto alle parti che mette in contatto per la stipula del negozio bancario o finanziario.

In base alle peculiarità che contraddistinguono le due tipologie professionali e al dettato normativo, sembrano, quindi, sostenibili le seguenti impostazioni.

Innanzitutto, per i mediatori creditizi il problema, semmai vi fosse stato, è rapidamente risolto alla luce della natura indiscussa di “terzo” che rivestono. Costoro rientrano nel gruppo b) di cui sopra, caratterizzato da una serie di compiti tutto sommato assai limitata per quanto concerne lo svolgimento dell’adeguata verifica per conto del loro mandante o dei loro mandanti (situazione quest’ultima più realistica e frequente).

Quanto agli agenti in attività finanziaria (ed agli agenti nei servizi di pagamento) la questione non si presenta di immediata soluzione, poiché si delineano, perlomeno, due ipotesi, rispettivamente quella appena indicata, peculiare di tutti i soggetti del gruppo b) che annovera appunto anche gli agenti stessi, e quella derivante dalla precisazione contenuta nelle Istruzioni in applicazione dell’art. 35 del d.lgs. 231/07.

Parrebbe, infatti, che sono “terzi”, rientranti nel gruppo b), ai quali si può delegare qualche attività dell’adeguata verifica restando nei limiti indicati; parimenti potrebbero essere facoltizzati a svolgere un ruolo ben più rilevante, attesa la loro eventuale natura di parte integrante dell’organizzazione del preponente; e non si può escludere a priori che, a seconda dei casi, rivestano ora il primo ora il secondo dei due ruoli.

Questa linea interpretativa appare fondata e lecita, sebbene non così chiara sia la linea di demarcazione fra le due situazioni di “terzo” e di “parte integrante” del preponente. Di fronte ad un controllo dell’Organo di vigilanza, è necessario che il confine sia ben precisato e si sappia dove si colloca l’agente in attività finanziaria, fino a che punto esercita legittimamente il suo compito, vale a dire se opera come “terzo” ovvero in qualità di espressione del suo preponente. Si tratta di seguire un sottile distinguo, constatabile in diritto e rilevante in modo tangibile a fini pratici, a fronte del quale se l’agente in attività finanziaria è “terzo”, può svolgere solo talune delle cinque attività che compongono l’adeguata verifica; invece, se non è “terzo” ma “parte integrante” della struttura del preponente, alla stregua di un dipendente dello stesso, può realizzare l’intera adeguata verifica e, in particolare, rientrando nella struttura del preponente, anche procedere al monitoraggio, che sappiamo lasciato per legge alla sola responsabilità del preponente, e, quindi, in delegabile anche a chi rientri nel gruppo a).

Il quesito, che – a fronte del dettato normativo – trova soluzione nel tenore degli obblighi negozialmente concordati fra le parti, non ha valenza meramente astratta, ma ricadute ben precise nell’operatività del preponente e della rete distributiva degli agenti. Alla luce di quanto stipulato o, potremmo essere indotti adaggiungere, anche solo effettivamente eseguito nella realtà operativa posta in essere con il consenso del preponente o, più ancora, a seguito di sua esplicita o inequivoca condotta, gli agenti non vanno considerati “terzi”, bensì “parte integrante del destinatario e quindi equiparati (…) ai dipendenti di quest’ultimo”.

Il rapporto mandante-mediatore creditizio-cliente ed il rapporto preponente – agente in attività finanziaria

Mentre l’agente vive di luce riflessa, dipende quasi per ogni aspetto dal suo preponente (che detiene un ruolo dominante nei suoi confronti), così come postula la vigente normativa che responsabilizza in modo assai forte quest’ultimo a fronte dell’operato del primo, diverso è per il mediatore creditizio, che deve mantenere un proprio status ben individuato e individuabile, indipendente.

Questa impostazione, che si riverbera in modo preciso (o, perlomeno, dovrebbe) sotto il profilo organizzativo con la costituzione di idonei presidi antiriciclaggio, calibrati sull’entità dei vari soggetti in forza del principio di proporzionalità, affiora anche qui nell’ambito specialistico della rete distributiva e dei mediatori¹⁰.

Si prevede, infatti, che “laddove i prodotti vengano offerti fuori sede attraverso reti di agenti in attività finanziaria, promotori finanziari o di altri soggetti legati all’intermediario da vincoli contrattuali, quest’ultimo deve adottare ogni precauzione necessaria ad assicurare il rispetto delle disposizioni in materia di contrasto al riciclaggio”.

Per questo scopo, in materia agenziale, il preponente deve: “richiamare nell’ambito dei contratti di collaborazione stipulati con agenti, promotori e soggetti esterni le regole di condotta a fini antiriciclaggio cui gli stessi devono attenersi nell’esercizio dell’attività per conto dell’intermediario medesimo; – fornire agli addetti alla propria rete di vendita gli strumenti operativi e le procedure, anche informatiche, che li assistano nell’esecuzione di ogni operazione e dei relativi adempimenti a fini antiriciclaggio; – approntare specifici e periodici programmi di formazione a favore degli addetti alla rete di vendita, affinché abbiano adeguata conoscenza della normativa di riferimento e delle connesse responsabilità e siano in grado di utilizzare consapevolmente strumenti e procedure di ausilio nell’esecuzione degli adempimenti; – monitorare costantemente il rispetto da parte della rete di vendita delle regole di condotta antiriciclaggio richiamate in sede contrattuale, verificando, in particolare, che gli agenti in attività finanziaria di cui si avvale trasmettano, non oltre il termine di trenta giorni, i dati e le informazioni richieste dall’art. 36, comma 2, del D.Lgs. 231/2007 ai fini della registrazione dell’operazione nel proprio Archivio Unico Informatico; – effettuare verifiche periodiche presso i punti operativi degli addetti alla rete di vendita. Nei casi in cui è richiesta una rafforzata verifica della clientela in ragione del più elevato rischio di riciclaggio, l’intermediario deve intervenire a supporto del collaboratore nell’adempimento degli obblighi previsti dall’art. 28 del D.Lgs. 231/2007”.

Qualora, invece, il rapporto sia con un mediatore creditizio o altro soggetto non legato all’intermediario da un rapporto di mandato, le Istruzioni del 2011 dispongono che “(…) fermi restando gli obblighi facenti capo in proprio a tali soggetti, l’intermediario non è esonerato dalle responsabilità connesse al rispetto degli obblighi antiriciclaggio. Al fine di evitare ridondanze e reiterazioni di attività già svolte, l’intermediario può avvalersi dei dati e informazioni già raccolti dal mediatore, verificando la correttezza degli adempimenti compiuti per l’identificazione della clientela e controllando che il flusso informativo sia tempestivamente trasmesso ai fini delle registrazioni nell’Archivio Unico Informatico”. Viene, inoltre, stabilita una sorta di sanzione negoziale: “Qualora l’intermediario accerti gravi inadempimenti o infedeltà da parte del mediatore nell’esecuzione degli obblighi antiriciclaggio interrompe ogni rapporto con il medesimo”. E vi sono, pure, previsioni specifiche per gli adempimenti antiriciclaggio: “Nell’ambito delle eventuali convenzioni stipulate con mediatori o collaboratori indipendenti, l’intermediario richiama – pur nel rispetto dei reciproci ambiti di autonomia e indipendenza professionale – le regole di condotta antiriciclaggio cui gli stessi devono attenersi nell’esercizio della propria attività; inoltre, prevede – anche a pena della risoluzione del rapporto – che il soggetto partecipi periodicamente ad adeguate iniziative di formazione ed aggiornamento”.

Anche in forza di queste precisazioni, desumiamo che il mediatore creditizio si attrezza in proprio e lavora per più mandanti, per ciascuno dei quali svolge solo una porzione dell’adeguata verifica. Del relativo obbligo giuridico, rientrante fra i compiti fissati dal Provvedimento del 10.3.2011, deve rimanere idonea traccia in quella sorta di convenzione blanda che – senza vincolarlo, men che meno in modo esclusivo, al rispettivo mandante -stabilisce le regole che dovrà ottemperare soprattutto a fini antiriciclaggio. Viene, in tal modo, determinata la condotta anche per quanto concerne l’adeguata verifica che sarà effettuata per conto del mandante. L’attività demandata, a questo proposito, non potrà che essere quella prevista per il gruppo b) suindicato, che comporta un mero ruolo di terzo.

La situazione diviene più variegata, per gli agenti in attività finanziaria, a seconda del tipo di condotta richiesto, cioè se come terzo (alla stregua del mediatore creditizio) o come diretta espressione del preponente. In base a ciò scatta anche l’eventuale responsabilità di costoro.

Abbiamo visto che il Provvedimento della Banca d’Italia 3.4.13 (parte V, sez. I), “ferma la piena responsabilità in capo al destinatario tenuto all’osservanza di detti obblighi”, precisa che costoro (come i promotori finanziari) non sono assoggettati alle disposizioni sull’esecuzione da parte di terzi degli obblighi di adeguata verifica della clientela ove siano considerati, ai sensi del contratto stipulato, parte integrante dell’intermediario preponente, ma sono equiparati, ai fini delle stesse Istruzioni, ai dipendenti del rispettivo preponente. Ne deriva che, legati per contratto al preponente, di cui sono parte integrante, specie secondo il disposto delineato dalla vigente normativa speciale, possono svolgere tutte le fasi dell’adeguata verifica, ivi compreso il monitoraggio, per conto di quello. Se questa impostazione è corretta – e i dati normativi sembrano corroborarlo in modo pacifico – l’agente in attività finanziaria, quale partecipe della struttura operativa del preponente può svolgere tutta l’adeguata verifica, sia pure sotto la responsabilità e vigilanza di questi. Nulla vieta che le parti optino per un’impostazione meno coinvolgente e che, quindi, all’agente venga conferito un ruolo di “terzo”, in tal modo ricadendo nell’ipotesi del più volte richiamato gruppo b).

Aspetti operativi della stesura del contratto di agenzia

Può rivestire qualche interesse soffermarsi, da ultimo, su alcuni accorgimenti di natura tecnica utili nella stesura dell’accordo di agenzia.

Nel contratto, oltre alle generalità delle parti (fra cui il numero di iscrizione all’elenco dell’OAM, la polizza professionale stipulata con le relative validità e massimale assicurato), si indicano anche solo per relationem gli obblighi derivanti dal codice civile (art. 1742 ss.) e dalle policy interne del preponente che l’agente si impegna a rispettare, nonché i prodotti bancari-finanziari oggetto dell’attività in esame, la clientela potenziale destinataria, i livelli provvigionali, i rappel, ecc.. L’incarico può essere conferito con o senza esclusiva ed in un data zona, mono o pluri-mandato, corredato o privo del potere di concludere contratti in nome e per conto del preponente (andranno, in tal caso, disciplinate le relative modalità e procedure).

Sebbene possa sembrare superfluo, non è inopportuno puntualizzare che la valutazione del merito creditizio è riservata al preponente, che resta libero di valutare e di accettare discrezionalmente le operazioni proposte e l’eventualità di subordinare l’accettazione al rilascio di idonee garanzie.

L’agente specifica le modalità con cui svolgerà l’incarico, ossia la propria struttura organizzativa elencando i dipendenti ed i collaboratori e gli oneri che lo concernono nei loro riguardi (formazione, aggiornamento, iscrizione all’elenco, ecc.).

Si elencheranno, quindi, gli obblighi del preponente, fra cui il riconoscimento e le modalità di pagamento della provvigione, l’indennità di fine rapporto e le altre provvidenze codicistiche o di accordo economico collettivo (ove le parti vi abbiano fatto riferimento¹¹), ecc.; e, poi, durata, decorrenza, modifiche negoziali e, in caso di società, il foro competente.

Verranno, infine, trattati, o magari solo elencati per essere meglio esposti in un apposito allegato,cui si rinvia, gli adempimenti in materia di antiriciclaggio, trasparenza, anti-usura, privacy e responsabilità amministrativa degli enti. Al riguardo, si dettagliano – stabilendone la cogenza interpartescon apposito patto – le specifiche modalità di adempimento dei rispettivi obblighi che l’agente è tenuto a rispettare in base alle procedure interne del preponente e quelli derivanti dal Modello organizzativo e del Codice etico di questi. Può essere inserita una sorta di comune dichiarazione delle parti che riconoscono e si danno reciprocamente atto che la “conformità” (o compliance) alle normative legali, regolamentari ed amministrative tempo per tempo vigenti costituisce condizione generale per l’instaurazione ed esecuzione del presente rapporto.

Dovranno, pertanto, essere individuati in maniera esauriente – e le relative clausole concepite ed estese in modo tale che sia ben chiaro che si tratta di elemento negoziale giuridicamente vincolante e ineludibile – i vari adempimenti che l’agente si impegna ad ottemperare con la dovuta professionalità. Fra questi, per quanto riguarda l’antiriciclaggio¹², ricorrono l’adeguata verifica della clientela procacciata, la trasmissione dei dati al preponente che li dovrà inserire nel proprio archivio unico informatico, l’eventuale operazione sospetta da portare a conoscenza del responsabile antiriciclaggio di questi secondo appositi canali comunicazionali, la partecipazione ad attività formative, oltre alle varie tipologie di controlli a distanza ed in situ presso la struttura dell’agente. Va, infatti, prevista con la dovuta attenzione e in modo dettagliato l’attività di controllo che il preponente effettua nei confronti e presso l’agente per verificare la correttezza dell’operato, il rispetto delle normative e delle procedure alle quali l’agente ed i suoi dipendenti e collaboratori devono attenersi.

Potranno, infine, essere stabilite eventuali sanzioni negoziali (risoluzione, risarcimento danni, ecc.) in caso di violazioni del dettato negoziale.

Nell’estensione del contratto dovrà essere dedicata particolare attenzione agli aspetti di compliance in materia di adempimenti antiriciclaggio, fra cui appunto quelli in tema di adeguata verifica. Sarà utile fissare di comune accordo (o su mera determinazione del preponente) il ruolo che dovrà svolgere in concreto l’agente, se in qualità di “terzo” (e, quindi, limitandosi a identificare il cliente, l’esecutore ed il titolare effettivo, nonché ad acquisire la copia dei documenti di identità originali e inviarli al preponente) o, piuttosto, come “parte della struttura del preponente”, il che consentirebbe di attribuirgli ogni risvolto della adeguata verifica.

A questo proposito, scendendo ulteriormente nello specifico, oltre al contratto, vi sarà la procedura antiriciclaggio od ordini di servizio per la rete che indicheranno l’operativa da seguire nei suoi vari aspetti. L’agente in attività finanziaria potrà sottoporre alla propria banca, o finanziaria, preponente un’ipotesi negoziale matura, un contratto che necessita solo di una firma, previa la delibera di credito di quest’ultima, anche se, nella concretezza del quotidiano, si potranno manifestare le situazioni più eterogenee. Dall’agente provengono, nella normalità, clienti “certi” e “noti”, individuati da chi li dovrebbe conoscere bene sia come persone fisiche, entità giuridiche, corretti e correnti (la compiuta conoscenza cui fa cenno l’antiriciclaggio). L’ultima parola resta – e non potrebbe essere diverso – alla banca, o ad alla finanziaria, che deciderà se stipulare il contratto o meno. Potrebbe, invero, succedere che l’adeguata verifica attuata dall’agente non sia ritenuta soddisfacente: in tal caso, andrebbe ripetuta e, in caso di perdurante insoddisfazione o insufficienza, il contratto non deve essere stipulato.

Analogo fenomeno, in questo caso con l’esito di interrompere il contratto già stipulato con il cliente a suo tempo procurato (con le inevitabili, sgradevoli e operativamente difficili condotte da assumere), può emergere anche nel corso del monitoraggio¹³ che, a fronte della tipologia di legame giuridico voluto dalle parti, potrebbe incombere sull’agente in attività finanziaria.