Scissione finalizzata al passaggio generazionale e valutazione antiabuso dell’Amministrazione finanziaria

L’Agenzia delle Entrate (“AdE”) con la risposta ad istanza di interpello numero 343/E del 23 agosto 2019 (la “Risposta”) ha fornito chiarimenti sulla valutazione antiabuso di un’operazione di scissione totale finalizzata al passaggio generazionale.

L’interpello è stato formulato dai contribuenti ai sensi dell’art 11, comma 1, lett. a) e c) della Legge 27 luglio 2000, n. 212 (di seguito, “L. 212/2000”), con finalità quindi sia interpretativa che antiabuso.

Il quesito verte su una complessa operazione di riorganizzazione di una società di capitali, il cui capitale sociale risulta rappresentato per il 60% da azioni con diritto di voto (cosiddette Azioni A) e gravate da un diritto di usufrutto, e per il restante 40% da azioni prive di diritti di voto (Azioni B).

Il titolare del diritto di usufrutto sull’intera classe di Azioni A risulta essere l’esponente di prima generazione del nucleo familiare, mentre gli altri soci (detentori in pari misura della nuda proprietà delle Azioni A e della piena proprietà delle Azioni B) risultano gli esponenti della seconda generazione.

L’operazione è finalizzata essenzialmente a:

• procedere ad un’autonoma diversificazione degli investimenti – distinta da quella di ciascuno degli altri esponenti della medesima seconda generazione – per il tramite di singoli veicoli societari attraverso i quali intraprendere nuove iniziative imprenditoriali; e
• preordinare le condizioni necessarie al passaggio delle attività agli esponenti della terza generazione (ossia ai discendenti in linea diretta di ciascuno degli esponenti di seconda generazione), non detentori di alcuna partecipazione al momento della presentazione dell’interpello.

Viene quindi sottoposta al vaglio preventivo dell’Amministrazione finanziaria una riorganizzazione societaria strutturata in una scissione totale non proporzionale, ai sensi degli articoli 2506 e seguenti del codice civile, della società di capitali all’esito della quale si costituirebbero più società beneficiarie (essenzialmente, una società beneficiaria per ciascun esponente di seconda generazione), di talché in ognuna di esse l’esponente di prima generazione continuerebbe a detenere l’usufrutto sul 60% del capitale sociale costituito da Azioni A e un esponente di seconda generazione deterrebbe la nuda proprietà del 60% delle medesime Azioni A nonché la piena proprietà del 40% del capitale sociale costituito da Azioni B. Verrebbero poi introdotte nei relativi statuti clausole finalizzate ad attribuire alle Azioni B diritti pari a quelli delle Azioni A, al momento della consolidazione della piena proprietà di queste ultime.

Una volta realizzata la prefigurata operazione societaria, quindi:

• al decesso dell’esponente di prima generazione, i soci di seconda generazione verrebbero a detenere la piena proprietà del 100% delle azioni nelle beneficiarie facenti capo a ciascuno di loro; e
• successivamente, al momento del decesso dell’esponente di seconda generazione, il trasferimento mortis causa della piena proprietà delle azioni della beneficiaria in favore degli esponenti di terza generazione avverrebbe in favore della totalità di questi ultimi in comproprietà tra loro, ai sensi dell’articolo 2347 del codice civile, con nomina di un rappresentante comune che disporrebbe della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria ai sensi dell’articolo 2359, comma 1, n. 1), del codice civile. In questo modo, gli esponenti di terza generazione acquisirebbero il controllo della beneficiaria e, pertanto, il trasferimento non dovrebbe scontare l’imposta di successione ai sensi dell’articolo 3, comma 4-ter, primo periodo, del decreto legislativo n. 346 del 1990, ove fossero ottemperati gli ulteriori requisiti indicati da tale ultima disposizione.

Nell’interpello presentato viene altresì specificato che:

• l’attribuzione patrimoniale a favore di ciascuna beneficiaria avverrebbe proporzionalmente all’entità dell’originaria partecipazione detenuta da ciascuno degli esponenti di seconda generazione e che sul capitale sociale di ciascuna beneficiaria verrebbe replicata, nella dovuta proporzione, la situazione ad oggi esistente sul capitale sociale della scissa;
• dopo l’operazione di scissione, nessuno dei soci delle società beneficiarie ha intenzione di porre in essere ulteriori atti dispositivi che modifichino la compagine sociale derivante dall’operazione straordinaria in esame.

Il riscontro fornito dall’AdE con la Risposta conferma le tesi dei contribuenti.

Con particolare riguardo all’operazione di scissione totale non proporzionale (oggetto del quesito di natura interpretativa), infatti, l’AdE concorda nel ritenere che i diritti reali di godimento, gravanti sulle partecipazioni sociali, nel caso in cui dette partecipazioni vengano, per vicende inerenti alla società partecipata, a modificarsi o ad estinguersi con attribuzione di un concambio (e cioè con attribuzione di partecipazioni in un’altra società formalmente diversa da quella originaria che comunque esprimono lo stesso valore economico), continuino sulle azioni o quote che sostituiscono quelle originarie; ciò in quanto la vicenda societaria non deve incidere sul rapporto tra socio e creditore pignoratizio o usufruttuario, arricchendo il primo a danno dei secondi in presenza di un concambio.

Anche sotto il profilo fiscale l’AdE rileva che il concambio tra la partecipazione detenuta nella società scissa e la partecipazione detenuta nella società beneficiaria non ha effetti modificativi in ordine alla composizione dei diritti di nuda proprietà ed usufrutto sulle partecipazioni attribuite ai soci della beneficiaria. Per effetto del regime di neutralità fiscale che connota l’operazione di scissione, pertanto, il valore fiscalmente riconosciuto della partecipazione detenuta da ciascuno dei soci/nudi proprietari nella scissa si trasferisce integralmente sulla partecipazione che ognuno dei medesimi soci/nudi proprietari detiene nella relativa beneficiaria, mentre per quanto concerne la ripartizione del valore fiscale del diritto di usufrutto gravante sulle Azioni A in ciascuna beneficiaria, tale valore deve essere determinato in misura percentuale pari al patrimonio netto della scissa ripartito sulle beneficiarie.

Anche riguardo alla successiva fase del passaggio generazionale (oggetto del quesito formulato avente natura antiabuso), viene affermata la liceità dell’operazione.

Si ricorda, in via preliminare, che la disciplina di cui all’art. 10-bis della L. 212/00 presuppone tre requisiti essenziali:

• il conseguimento di un vantaggio fiscale indebito (ossia la circostanza tale per cui l’applicazione del regime fiscale prescelto da contribuente ne contraddice in maniera implicita la ratio e perciò si colloca in una posizione di antitesi concettuale rispetto all’ordinamento tributario inteso nel proprio complesso)^[1];
• la carenza di una sostanza economica immanente alla sequenza negoziale asseritamente abusiva (vale a dire il fatto che l’operazione che dà luogo al conseguimento del vantaggio fiscale indebito, considerata uti singula ovvero in correlazione con altri atti negoziali, risulta di fatto sprovvista di una propria sostanza economica)^[2];
• il vantaggio fiscale indebito deve qualificarsi come essenziale rispetto alle altre finalità perseguite dal contribuente tant’è che “(…) non si considerano abusive, in ogni caso, le operazioni giustificate da valide ragioni extrafiscali, non marginali”^[3].

Nel caso di specie l’AdE non ravvisa la sussistenza di tali requisiti.

Ed infatti, dopo avere ribadito che una operazione di scissione potrebbe assumere valenza elusiva qualora, ad esempio, la stessa rappresentasse solo la prima fase di un più complesso disegno unitario volto alla creazione di una società “contenitore” e alla successiva cessione delle partecipazioni da parte dei soci persone fisiche, con l’esclusivo fine di spostare la tassazione dai beni di primo grado (i.e. gli immobili) ai beni di secondo grado (i.e. titoli partecipativi) soggetti ad un più mite regime impositivo (capital gain), viene osservato come nell’operazione oggetto di interpello non è intenzione dei soci/nudi proprietari cedere le partecipazioni al capitale sociale delle beneficiarie né dell’esponente di prima generazione cedere il diritto di usufrutto sulle Azioni A delle beneficiarie a soggetti terzi successivamente all’implementazione dell’operazione di scissione. Del resto, attraverso l’operazione in esame, l’obiettivo dei soggetti interessati è (esclusivamente) quello di procedere ad una autonoma diversificazione dei loro investimenti mediante la costituzione di nuovi veicoli societari destinati all’esercizio di attività imprenditoriali e di preordinare le condizioni necessarie a garantire il passaggio generazionale delle attività in favore degli esponenti di terza generazione. Relativamente all’ipotesi sopra enunciata, pertanto non viene ravvisato dall’AdE il conseguimento di un indebito vantaggio fiscale laddove ciascuna società beneficiaria dia concretamente seguito ai progetti imprenditoriali rappresentati.

La circostanza, poi, che le beneficiarie risultino di nuova costituzione consentirebbe di escludere la sussistenza di un comportamento elusivo legato tanto alla compensazione intersoggettiva delle perdite (cfr. circolare n. 9/E del 9 marzo 2010) quanto ad un indebito utilizzo di interessi passivi indeducibili oggetto di riporto in avanti ex articolo 96, comma 4, del TUIR o di eccedenze ACE ex articolo 1, comma 4, del decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201, mentre la continuità dei valori fiscali nelle partecipazioni come suevidenziata eviterebbe doppie imposizioni e salti di imposta.

Anche in merito al trasferimento mortis causa della quota azionaria corrispondente all’intero capitale sociale di ciascuna società beneficiaria dagli esponenti di seconda generazione a favore degli esponenti di terza generazione (limitatamente ai discendenti ed al coniuge), ai fini dell’imposta di successione, si conferma la possibilità di fruire della norma agevolativa di cui all’articolo 3, comma 4-ter, del decreto legislativo n. 346 del 1990. Tale posizione si pone in continuità con quanto già chiarito dall’Amministrazione finanziaria con la risoluzione n. 75/E del 26 luglio 2010, nonché con le precedenti circolari n. 11/E del 16 febbraio 2007 e n. 3/E del 22 gennaio 2008: nell’ipotesi di trasferimento dal dante causa di una partecipazione di controllo, se il trasferimento della partecipazione di controllo avviene a favore di più discendenti in comproprietà (articolo 2347 c.c.) il beneficio di cui trattasi è sempre riconosciuto (ove l’attribuzione consenta ai discendenti in comproprietà di acquisire o detenere il controllo societario) ove i diritti dei comproprietari siano esercitati da un rappresentante comune, che disponga della maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria.