SHRD II: il Decreto Governance e le novità in tema di operazioni con parti correlate

1. Il decreto legislativo e le operazioni con parti correlate

In data 10 giugno 2019 è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 134 il decreto legislativo n. 49/2019 di attuazione della direttiva (UE) 2017/828 (SHRD II), che modifica la direttiva 2007/36/CE (Shareholders’ Rights Directive – SHRD) (di seguito rispettivamente il “Decreto” e la “Direttiva”) in tema di incoraggiamento dell’impegno a lungo termine degli azionisti.

Tra le principali novità in sede di recepimento vi è la modifica alla normativa in tema di parti correlate. Come si legge nella relazione illustrativa al Decreto, al fine di favorire il controllo degli azionisti sulle operazioni con parti correlate e limitare il rischio di fenomeni espropriativi, la Direttiva ha introdotto alcune previsioni volte ad assicurare un’informativa tempestiva e adeguati presidi di tutela nel processo di deliberazione di tali operazioni, rimettendo agli Stati membri la definizione di adeguate procedure di approvazione a tutela degli interessi della società e dei suoi azionisti.

A tale riguardo, segnaliamo:

(a) l’articolo 1 del Decreto[1], che reca alcune modifiche all’articolo 2391-bis c.c. in tema di operazioni con parti correlate, al fine di dare attuazione all’art. 9-quater introdotto dalla Direttiva, in un’ottica di mantenimento dei presidi di tutela già previsti dal diritto nazionale, inclusi specifici obblighi di trasparenza per le operazioni con parti correlate e regole procedurali che affidano un ruolo centrale agli amministratori indipendenti.

In particolare, è demandato alla Consob di definire a livello regolamentare, qualora non già in linea con la Direttiva, alcuni aspetti di dettaglio in materia di operazioni con parti correlate quali:

1. le soglie di rilevanza;
2. le regole procedurali e di trasparenza;
3. i casi di esenzione dalla disciplina;
4. l’obbligo di astensione dalla deliberazione sulle operazioni;

(b) l’articolo 4 del Decreto[2],che novella la disciplina sanzionatoria del Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria di cui al d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (TUF), al fine di stabilire misure e sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive in caso di violazione delle disposizioni nazionali adottate in attuazione della Direttiva.

2. le modifiche all’articolo 2391-bis c.c.

In particolare, il Decreto modifica l’art. 2391-bis c.c. con l’introduzione di un nuovo comma (il terzo), diretto a specificare i contenuti che la regolamentazione secondaria della Consob deve prevedere per dare attuazione alla Direttiva.

In particolare alla Consob è affidata:

• la definizione di parte correlata in linea con i principi internazionali (in linea con l’articolo 2 lett. h) della Direttiva 2007/36/CE come modificata dalla 2017/828/UE);
• la determinazione delle soglie di rilevanza applicabili alle operazioni, tramite la definizione di indici quantitativi legati al controvalore dell’operazione o al suo impatto su uno o più parametri dimensionali della società. Alla Consob è altresì consentito di tener conto della natura dell’operazione e della tipologia di parte correlata ai fini della definizione dei criteri di rilevanza. La delega regolamentare consente pertanto al regolatore, come già nella disciplina vigente, di prevedere soglie di rilevanza differenziate sulle quali calibrare le regole procedurali e di trasparenza;
• la definizione di regole procedurali e di trasparenza proporzionate rispetto alla rilevanza e alle caratteristiche delle operazioni, alle dimensioni delle società e al tipo di società che fa ricorso al mercato di capitale di rischio
• i casi di esenzione dall’applicazione, in tutto o in parte, delle predette regole. In proposito, si segnala che, il Decreto recepisce la previsione del paragrafo 6 dell’articolo 9-quater della direttiva 2007/36/UE, che prevede che gli Stati membri possono esentare, o possono consentire alle società di esentare, dagli obblighi previsti nell’articolo alcune operazioni quali:
  – operazioni concluse tra la società e le sue controllate, a condizione che queste ultime siano interamente partecipate dalla società o che nessun’altra parte correlata della società detenga un interesse nella controllata o a condizione che il diritto nazionale preveda un’adeguata tutela degli interessi della società, della controllata e dei rispettivi azionisti che non sono una parte correlata, compresi gli azionisti di minoranza, in dette operazioni;
  – tipologie di operazioni chiaramente definite, per le quali il diritto nazionale richiede l’approvazione dell’assemblea generale degli azionisti, a condizione che tali disposizioni normative prevedano e tutelino in modo specifico il trattamento equo di tutti gli azionisti e gli interessi della società e degli azionisti che non sono una parte correlata, inclusi gli azionisti di minoranza;
  – operazioni relative alla remunerazione degli amministratori o taluni elementi della remunerazione degli amministratori riconosciuta o dovuta;
  – operazioni concluse da enti creditizi sulla base di misure volte a salvaguardare la loro stabilità, adottate dalle autorità competenti responsabili della vigilanza prudenziale ai sensi del diritto dell’Unione;
  – operazioni offerte a tutti gli azionisti alle medesime condizioni, assicurando la parità di trattamento di tutti gli azionisti e la tutela degli interessi della società; e infine
• la determinazione dei casi in cui gli amministratori o gli azionisti coinvolti nell’operazione con parti correlate siano tenuti ad astenersi dalla votazione sulla stessa, ovvero delle misure di salvaguardia a tutela dell’interesse della società in presenza delle quali gli azionisti coinvolti nell’operazione possono prendere parte alla votazione sulla stessa.

2.1 Più in dettaglio, gli obblighi di astensione

Segnaliamo, in particolare, in relazione all’obbligo di astensione rivolto agli amministratori e ai soci coinvolti nelle operazioni con parti correlate in sede di deliberazione di tali operazioni in sede assembleare o consiliare, innanzitutto che tale previsione non deroga all’art. 2391 c.c. e, pertanto, non fa venir meno gli obblighi di trasparenza e motivazione previsti da tale norma in materia di interessi degli amministratori. Con riferimento agli effetti dell’astensione degli amministratori sul quorum costitutivo delle delibere dell’organo amministrativo, si terrà conto dei principi già individuati sulla base delle norme vigenti che prevedono obblighi di astensione per gli amministratori portatori di un interesse in conflitto per conto proprio o di terzi (cfr. art. 53, comma 4, Testo Unico Bancario).

Con specifico riguardo invece ai soci coinvolti in un’operazione con parte correlata, il Decreto non impone un obbligo di astensione generalizzata. Una tale previsione impedirebbe, infatti, agli azionisti di controllo di esercitare il proprio voto in operazioni di competenza assembleare che li coinvolgano, rappresentando una soluzione non ottimale. I soci di riferimento verrebbero in qualche misura deresponsabilizzati, le minoranze dovrebbero da sole assumere le decisioni su operazioni straordinarie talvolta strategiche per l’emittente e sarebbe disincentivata anche la stessa quotazione delle imprese [3].

Per tali ragioni, è delegata alla Consob la definizione di adeguate misure di salvaguardia che, in linea con la Direttiva, “si applicano prima o in occasione della procedura di votazione per tutelare gli interessi della società e degli azionisti che non sono una parte correlata, inclusi gli azionisti di minoranza”, in presenza delle quali il socio coinvolto nell’operazione con parte correlata può partecipare alla votazione. Tale scelta consente di preservare i presidi già previsti dalla regolamentazione adottata dalla Consob, che solo in presenza di un avviso contrario degli amministratori indipendenti sulla proposta di operazione da sottoporre al voto dei soci, prevedono che il compimento dell’operazione stessa sia impedito qualora la maggioranza dei soci non correlati votanti esprima voto contrario.

3. Le modifiche al regime sanzionatorio del TUF

L’articolo 4 del Decreto introduce modifiche alla disciplina sanzionatoria del TUF (Parte V) per dare attuazione alle previsioni della Direttiva che richiedono agli Stati membri di stabilire misure e sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive, in caso di violazione delle disposizioni nazionali adottate in attuazione della Direttiva.

Con riferimento alla disciplina delle operazioni con parti correlate, in particolare, si introduce l’articolo 192-quinques del TUF, che commina una sanzione amministrativa pecuniaria sia in capo alle società (da Euro 10.000,00 a Euro 150.000,00) sia in capo ai soggetti che svolgono funzioni di amministrazione e di direzione (da Euro 5.000,00 a Euro 150.000,00), quando la condotta di quest’ultimi incide in modo rilevante sulla complessiva organizzazione o sui profili di rischi aziendali, ovvero provoca un grave pregiudizio per la tutela degli investitori o per la trasparenza, l’integrità e il corretto funzionamento del mercato.