Soggettività passiva IVA e detrazione d’imposta nell’ambito delle operazioni di Merger Levereged Buy Out

1. Premessa. La questione trattata nella risposta n. 17/2019

Con risposta n. 17 del 20 giugno 2019 (cfr. contenuto correlato), l’Agenzia delle entrate è tornata sulla questione della (in)detraibilità dell’IVA assolta sui cosiddetti “transaction costs” nell’ambito delle operazioni di «Merger Levereged Buy Out» (“MLBO”), ribadendo la posizione – restrittiva – già formulata con la nota circolare n. 6/E del 30 marzo 2016, sulla fiscalità delle «operazioni di acquisizione con indebitamento» («leverage buy out» o “LBO”)[1].

La pronuncia in commento è stata resa in risposta al quesito formulato da un Ordine professionale (l’“Istante”) sulla detraibilità dell’IVA assolta sui servizi legali e di consulenza[2] acquistati da una società “veicolo” (“Special Purpose Vehicle” o “SPV”), nell’ambito di un’operazione di acquisizione di un’altra società (la “Target”) mediante un reverse MLBO.

Secondo l’Istante, dalle «Conclusioni» raggiunte dall’Avvocato Generale della Corte di Giustizia UE sulla causa C-249/17[3] (“Caso Ryanair”, su cui cfr. infra) si sarebbero tratti elementi utili a supportare la tesi – opposta a quella formulata dall’Agenzia – (i) della soggettività passiva della SPV e (ii) dell’afferenza dei transaction costs sostenuti dalla medesima SPV[4] ad un’attività economica imponibile, e conseguentemente (iii) della detraibilità, per la SPV (o per la Target, nella sua qualità di soggetto risultante dalla fusione), dell’imposta relativa a quei medesimi costi.

Come anticipato, l’Agenzia non ha condiviso la soluzione prospettata dall’Istante, ritenendo il Caso Ryanair del tutto peculiare e piuttosto richiamando, ad ulteriore conferma di quanto già indicato nella citata circolare n. 6/E/2016, anche l’ordinanza del 12 gennaio 2017, C-28/16[5], con cui la Corte di Giustizia ha negato, ad una holding di partecipazioni[6], sia la soggettività passiva sia, di conseguenza, il diritto alla detrazione dell’IVA assolta a monte, per il mancato riaddebito, alle controllate, dei servizi acquistati nell’interesse del gruppo (di alcune di esse).

2. La posizione dell’Agenzia delle entrate

A miglior chiarimento di quanto precede, vale ricordare brevemente che, con la citata circolare n. 6/E/2016, prima, e con la risposta n. 17 del 2019, poi, l’Agenzia delle entrate ha analizzato i seguenti due presupposti per la detrazione dell’IVA, nel contesto delle operazioni di (M)LBO:

• l’afferenza degli acquisti di beni e servizi, cui si riferisce l’imposta, ad attività imponibili del veicolo (principio rinvenibile nell’articolo 168 della direttiva n. 2006/112/CE del 28 novembre 2006 e nell’articolo 19 del D.P.R. n. 633 del 1972)[7] e
• la qualificazione del veicolo come soggetto passivo di imposta e cioè l’esercizio, da parte dello stesso, di operazioni rilevanti ai fini dell’IVA (presupposto soggettivo di cui all’articolo 9 della direttiva e articolo 4 del D.P.R. n. 633 del 1972)[8].

Sulla base dei richiamati principi, l’Agenzia ha quindi concluso che, nell’ambito di un’operazione di (M)LBO, «qualora [N.d.A.: come tipicamente avviene] la società veicolo esercita quale attività la sola detenzione di partecipazioni, senza interferire in alcun modo nella gestione delle società controllate», alla società risultante dalla fusione (SPV o Target post fusione) non può essere riconosciuto il diritto alla detrazione dell’IVA assolta sull’acquisto di servizi funzionali alla realizzazione dell’operazione stessa.

L’orientamento dell’Agenzia, in definitiva, si basa sull’assunto che le SPV siano assimilabili alle holding di partecipazioni “statiche” e che le stesse, quindi, non possano essere qualificate come soggetti passivi ai fini IVA, in quanto non esercenti un’attività economica nell’accezione prevista dalla direttiva 2006/112/CE (e dal D.P.R. n. 633 del 1972).

3. Il “Caso Ryanair” e la sua valenza nel contesto delle operazioni di MLBO

A fronte di questa tesi, il “Caso Ryanair” (richiamato anche dall’Istante) sembra(va), invero, offrire spunti diversi.

Nel corso del 2006, la compagnia aerea irlandese «Ryanair Ltd.» lanciava un’OPA sulla concorrente «Aer Lingus», salvo poi rinunciare all’acquisizione per non incorrere nella lesione del diritto della concorrenza. In quella circostanza, nonostante il mancato perfezionamento dell’operazione, Ryanair chiedeva la detrazione dell’IVA assolta sui transaction costs in ragione della propria intenzione di intervenire attivamente nella gestione dell’acquisenda società[9], incontrando tuttavia l’opposizione dell’amministrazione tributaria irlandese.

Approdata in Corte di Giustizia, la questione veniva risolta a favore della società. La Corte, infatti, sanciva che, a norma della sesta direttiva, gli atti preparatori devono già ritenersi parte integrante delle attività economiche (sentenza del 29 febbraio 1996, INZO, C‑110/94, EU:C:1996:67, punto 15 e giurisprudenza ivi citata), di talché chiunque abbia l’intenzione, confermata da elementi obiettivi, di iniziare in modo autonomo un’attività economica ed effettui a tal fine le prime spese di investimento deve essere considerato come un soggetto passivo (sentenze dell’8 giugno 2000, Breitsohl, C‑400/98, EU:C:2000:304, punto 34, e del 14 marzo 2013, Ablessio, C‑527/11, EU:C:2013:168, punto 25 e giurisprudenza ivi citata).

Già nelle proprie «Conclusioni» del 3 maggio 2018[10], del resto, l’Avvocato Generale aveva precisato come, ai fini della decisione della causa, dovesse adottarsi un “approccio funzionale” meglio rispondente alla dimensione economica della fattispecie e dovesse quindi riconoscersi che, nel caso di un soggetto industriale, l’acquisizione di una partecipazione strategica è finalizzata ad estendere l’attività operativa della società acquirente e costituisce quindi una misura intesa a realizzare (più ampie) operazioni imponibili.

Tornando alla Risposta n. 17 del 20 giugno 2019, qui in commento, le citate «Conclusioni» dell’Avvocato Generale costituivano, secondo l’Istante, un valido riferimento per argomentare che, anche laddove le società veicolo fossero state assimilate alle holding finanziarie, la successiva fusione della SPV con la Target avrebbe realizzato un’ingerenza della prima nella gestione della seconda (mediante modifica dei relativi organi societari) ed inoltre avrebbe determinato un ampliamento dell’attività economica (imponibile) di quest’ultima.

4. Conclusioni

Nel contesto delle operazioni di MLBO, le SPV sono società costituite al solo scopo della realizzazione dell’acquisizione (con indebitamento) di una Target e della successiva fusione della Target stessa, e svolgono quindi un’attività di natura preparatoria rispetto alla rilevazione del controllo della società obiettivo.

La Risposta n. 17 del 20 giugno 2019, qui in oggetto, sintetizza e rappresenta le posizioni – contrapposte – della dottrina, da un lato, e dell’Agenzia, dall’altro, sulla natura (economica, o meno, nell’accezione della direttiva n. 2006/112/CE) di tale attività preparatoria e, di riflesso, sulla soggettività delle SPV e sul diritto alla detrazione dell’IVA assolta sui transaction costs da queste sostenuti.

Sotto il profilo pratico, si rileva che l’orientamento dell’Agenzia, quale sopra esposto, si traduce in una criticità per gli attori del private equity, i quali, tendenzialmente, nella fase del deal structuring e della valutazione dei costi dell’operazione, dovranno considerare l’IVA come un onere aggiuntivo, salvo – com’è ovvio – il ripensamento da parte dell’Amministrazione finanziaria (che tuttavia allo stato appare improbabile o quanto meno lontano nel tempo) o la formazione di un orientamento giurisprudenziale di segno diverso, o, infine, il caso in cui, prima della fusione, la SPV agisca da holding “dinamica”.