1) Atteso che il contratto di intermediazione finanziaria ex art. 23 TUF è inquadrabile, in senso ampio, nella figura del mandato ex art. 1709 c.c., la non corretta, o non esatta, esecuzione dell’incarico ricevuto dal mandante non dà luogo, di per sé sola, alla nullità dell’incarico ricevuto, ma ad una responsabilità risarcitoria, nella misura in cui gli affari assunti in gestione non rispondano agli interessi del mandante stesso.
2) Al momento della sottoscrizione del derivato, il cliente deve avere a disposizione tutti gli strumenti per sapere se sta assumendo un rischio alto, o medio, o basso. La questione, quindi, si risolve non nell’analisi dell’alea contrattuale (connaturata nel modello negoziale, pur se, in ipotesi, prioristicamente sbilanciata a favore dell’istituto intermediario), ma nello scambio informativo idoneo alla formazione dell’accordo delle parti. Infatti, per potersi ‘scambiare’ un rischio, le parti debbono poter consapevolmente gradare tale rischio, utilizzando gli strumenti indicati nel contratto. I contratti IRS OTC sono identificati tramite il cosiddetto pay-off, ossia tramite la descrizione precisa dei flussi di cassa che Banca e cliente si sono scambiati nel tempo. Questi flussi di cassa dipendono dal valore osservato a determinate scadenze future di un prodotto sottostante (ad esempio Euribor 3 mesi). Il pay-off degli IRS OTC è il risultato di una complicata funzione del valore futuro, ignoto a priori, del prodotto sottostante, che si basa sulla data di stipula del contratto, in cui sono disponibili i prezzi a termine che rappresentano il valore atteso al futuro, rispetto a tutte le informazioni disponibili al tempo zero (cd. “Curva Forward Euribor 3M”). Non esistendo un sistema di calcolo standard, ciascuna Curva Forward è costruita attraverso un algoritmo elaborato da ciascun soggetto giuridico interessato, che poi la pubblica nelle proprie banche dati (Bloomberg, Reuters, Standard&Poors). Per poter contenere un numero minimo di informazioni condivisibili, è quindi necessario che il contratto derivato contenga gli strumenti per identificare in modo preciso quale Curva Forward (elaborata da quale soggetto, quando e dove pubblicata) le parti hanno stabilito di utilizzare per determinare il pay-off del derivato. E’ verosimile che il dato in questione potrebbe essere ricavato da un investitore particolarmente preparato in materia di analisi finanziaria, conoscendo però altri fattori del contratto derivato, come ad esempio (a) il valore del Mark to Market al momento della stipula del contratto; (b) la formula matematica utilizzata per attualizzare i flussi futuri derivanti dall’esecuzione del derivato; (c) l’importo complessivo del margine di intermediazione.
3) Per Mark to Market, si deve intendere la somma algebrica attualizzata dei flussi (positivi e negativi) che si genererebbero alle scadenze concordate, qualora l’andamento del parametro variabile (nel caso in esame, Euribor 3M) confermi lo scenario probabilistico (la Curva Forward Euribor 3M utilizzata) esistente alla data della stipula del contratto. Pertanto, per determinare il Mark to Market è necessario che venga fornita anche la formula matematica utilizzata, per l’attualizzazione dei flussi attesi. Pertanto, il mark-to-market – inteso come il valore probabilistico che ex ante si assegna al differenziale a scadenza del derivato, calcolato sulla base di determinati criteri – costituisce un elemento essenziale del contratto, configurandosi come il suo oggetto. Correttamente, a tale proposito, è stato osservato che il Mark to Market coincide con il fair value iscrivibile in bilancio ai sensi dell’art. 2427 bis c.c., senza margini di discrezionalità nel calcolo di questo valore, a pena di violazione dei criteri di iscrizione delle poste di bilancio. Ne deriva, pertanto che i termini contrattuali impongono che tale fair value sia chiaramente dichiarato o, quantomeno, determinabile, in base a criteri oggettivi.
