Nell’ipotesi di un mutuo ipotecario destinato all’estinzione di un preesistente credito chirografario del mutuatario verso il mutuante, con conseguente mutamento del termine di adempimento dell’obbligazione preesistente (in realtà non estinta ma solo modificata), si pone il quesito se questo profilo dell’operazione risulti in sé stesso assorbito dal meccanismo rimediale dell’azione revocatoria (in tal caso non residuando spazio alcuno per la valutazione dell’eventuale nullità dell’operazione fraudolenta per i creditori); o se, piuttosto, non debba indagarsi se l’operazione non integri un tentativo di recupero dell’impresa in crisi, che si manifesti plausibile, o per contro si risolva in artificiale mantenimento in vita di un’impresa ormai decotta o comunque sprovvista della possibilità di onorare il debito contratto (cfr. gli artt. 217, n. 4 e 218 legge fall.), in tal caso venendo in rilievo la possibile nullità dell’intera operazione.
Sulla base di questo rilievo, l’ordinanza in questione ha disposto la rimessione dei ricorsi alla pubblica udienza della Prima Sezione civile.
Nel caso di specie, il Tribunale ha escluso il rango di privilegiato del credito ritenendo privo di causa l’atto di costituzione di ipoteca volontaria contenuto nel contratto di mutuo, in quanto le parti sapevano fin dalla sottoscrizione che lo scopo dichiarato di investimento immobiliare era simulato e che l’erogazione del mutuo avrebbe estinto debiti pregressi di natura chirografaria attribuendo alla società un finanziamento a lungo termine; per l’effetto, ha ammesso il credito al chirografo.
Il provvedimento massimato motiva la rilevanza della questione segnalando l’enunciato delle Sezioni Unite 25 ottobre 1993, n. 10603 (secondo cui «il motivo è illecito, e – se comune alle parti e decisivo per la stipulazione – determina la nullità del contratto, quando consiste in una finalità vietata dall’ordinamento, perché contraria a norma imperativa o ai principi di ordine pubblico o del buon costume, ovvero perché diretta a eludere (mediante la stipulazione di un contratto (di per sé lecito), una norma imperativa»; «l’intento delle parti di recare pregiudizio ad altri, quindi, ove non sia riconducibile a una di dette fattispecie, non è illecito, non rinvenendosi nell’ordinamento una norma che sancisca – come per il contratto in frode alla legge – l’invalidità del contratto in frode ai terzi ai quali l’ordinamento appresta, invece, altri rimedi a tutela dei loro diritti»: non dà, in specie, «luogo a nullità del contratto l’intento di frodare i creditori (il cui diritto è altrimenti tutelato, come, ad es., con le azioni revocatorie)»); nonché la pronuncia Cass. 26 settembre 2016, n. 19196, secondo cui la «disposizione dell’art. 216 comma 3 legge fall. non dà luogo alla nullità del contratto, ma costituisce il presupposto degli atti lesivi della par condicio creditorum. L’art. 1418 comma 1 cod. civ., con l’inciso “salvo che la legge disponga diversamente” impone infatti all’interprete di accertare se il legislatore, anche nel caso di inosservanza del precetto, abbia consentito la validità del negozio predisponendo un meccanismo idoneo a realizzare gli effetti voluti dalla norma».
È peraltro interessante rilevare che, mentre la pronuncia n. 19196/2016 porta riferimento alla norma imperativa di cui all’art. 216, co. 3, l.f., l’ordinanza qui massimata contempla anche il richiamo agli artt. 217 n. 4 e 218 l.f.; con correlativo ampliamento del focus di analisi dell’operazione dal momento «distrattivo» a quello dell’aggravamento del dissesto, nella prospettiva della tutela del regolare svolgimento del mercato.