La sentenza in commento si discosta, radicalmente, dalla corrente giurisprudenziale (di merito) che aderisce alla teorica della scommessa razionale, rappresentata dai precedenti (tutti pubblicati in questa Rivista) della Corte d’appello di Milano in data 18 settembre 2013, del Tribunale di Torino in data 27 gennaio 2014 e, seppure in una parzialmente diversa prospettiva, dal Tribunale di Milano in data 13 febbraio 2014 e (in obiter dictum) dalla Corte d’appello di Bologna in data 11 marzo 2014.
L’impresa attrice aveva proposto la domanda di nullità di un contratto di interest rate swap per difetto di causa o comunque per difetto di accordo sull’alea, sul presupposto – sembra di evincere dalla motivazione – che si dovesse attribuire rilevanza al fatto che “la banca, al momento della stipula” era certamente “in grado di determinare ex ante (sulla base del tasso forward) la tendenza al ribasso del tasso Euribor, con conseguenti differenziali negativi e addebiti di interessi a carico del cliente (ipotesi concreta verificatasi subito dopo la stipula)”.
Il Tribunale di Milano accerta bensì, ex post, la circostanza del “ribasso dei tassi Euribor manifestatosi poco tempo dopo la stipula del contratto” ma statuisce che le cause sarebbero da attribuire ad un “factum principis” (nella specie le “decisioni delle Banche Centrali in considerazione della stagnazione economica”) e che tale “factum principis” rappresenterebbe non già un evento previsto o prevedibile, probabile o improbabile, ma una mera “concretizzazione dell’alea contrattuale”.
Lo scostamento della sentenza in commento dalla teorica della scommessa razionale – che presuppone, invece, che banca e cliente conoscano e condividano la misura, scientificamente misurata, dell’alea che assumono – è netto ed appare consapevole.
E lo è pure il corollario che il Tribunale di Milano ne trae: “la mancanza di alea bilaterale non potrebbe neanche astrattamente determinare la nullità negoziale per difetto di causa” (statuizione, da meditare in chiave critica consultando, oggi, almeno P. Corrias, I contrati derivati finanziari nel sistema dei contratti aleatori, in D. Maffeis (cur.), Swap tra banche e clienti. I contratti e le condotte, Quaderno Giuffrè di Banca Borsa e Titoli di Credito, Milano, 2014, pagg. 173 ss.).
Meno consapevole sembra la motivazione. Perché il Tribunale di Milano, nella sentenza in commento, ribadito che “la causa tipica dello swap è (…) costituita dallo scambio di flussi finanziari in base alle variazioni dei tassi”, motiva che “lo scambio reciproco dei rischi commerciali (…) è soltanto la conseguenza della variazione (…)”. Qui la motivazione, in sé logica, non si pone in consapevole contrasto con la teoria della scommessa razionale, la quale non è fondata sull’asserita rilevanza della qualità e della quantità dei “rischi commerciali” (che rilevano, piuttosto, sul piano dei motivi, in particolare sul piano dello scopo c.d. di copertura o di speculazione), bensì è fondata sull’asserita rilevanza della qualità e della quantità dell’alea, che è oggetto del contratto (e quindi impone un accordo) perché che ne caratterizza la causa socialmente tipica.
Nondimeno, il principio di diritto affermato dalla sentenza in commento appare chiaro: l’intermediario non deve prevedere l’andamento del derivato che va a concludere col cliente; basta che il derivato contempli i criteri di liquidazione dei differenziali; il carattere aleatorio del contratto esclude ogni indagine sulla qualità e la quantità dell’alea assunta; il contratto è aleatorio, e valido, anche se l’alea è solo a carico del cliente che conclude lo swap.