Transfer pricing: cambio di marcia dell’OCSE sulle transazioni finanziarie?

Dopo una lunga attesa durata quasi 40 anni,[1] lo scorso 3 luglio l’OCSE ha rilasciato un discussion draft (il “Draft”; cfr. contenuti correlati) relativo all’applicazione del principio di libera concorrenza alle transazioni finanziarie intra-gruppo. Si tratta di uno degli ultimi importanti tasselli che mancavano per completare l’ambizioso Progetto BEPS (Base Erosion and Profit Shifting). La complessità e la delicatezza della materia, vista la sempre maggiore rilevanza delle transazioni finanziarie all’interno dei gruppi multinazionali, ha comportato l’emanazione di un “non–consensus Draft” che presenta molti interrogativi e spunti di riflessione su cui i commentatori esterni (imprese, professionisti e accademici) sono invitati a fornire i loro suggerimenti entro il prossimo 7 settembre. Il Draft esamina le principali tipologie di transazioni finanziarie che si osservano nella pratica, tra cui: le attività di tesoreria, le operazioni di finanziamento, i cash pooling, le attività di copertura e le garanzie. Importanti riferimenti vengono inseriti anche relativamente alla nozione di “supporto implicito”, che va presa in considerazione per giustificare comportamenti che non necessariamente vengono posti in essere da soggetti terzi indipendenti. Viene inoltreintrodotta un’analisi sulle attività di assicurazione c.d. captive e di riassicurazione interne ai gruppi. Più in dettaglio, il Draft precisa che la determinazione del valore di libera concorrenza deve essere effettuata seguendo le indicazioni fornite nel nuovo capitolo I delle Linee Guida OCSE in tema di accurata delineazione delle transazioni. Ciò tuttavia non preclude ai singoli stati l’introduzione di norme specifiche volte a determinare la struttura delle fonti di finanziamento dei contribuenti, in termini di capitale proprio e capitale di terzi, ai fini della deducibilità degli interessi passivi. Per quanto riguarda l’accurata delineazione delle transazioni, il Draft esamina singolarmente le caratteristiche economicamente rilevanti, o fattori di comparabilità, e pone finalmente l’accento su alcuni degli aspetti più controversi che si presentano quando si tratta di testare talune transazioni intra-gruppo di natura finanziaria. Ad esempio, si precisa che, nell’ambito dell’analisi funzionale, è sicuramente necessario valutare il merito creditizio del debitore secondo le informazioni che verrebbero utilizzate da prestatori commerciali indipendenti o dalle agenzie di rating. Per quanto riguarda le caratteristiche dei beni e dei servizi che devono essere considerati nell’ambito di un’analisi avente ad oggetto i finanziamenti, invece, vengono fornite importanti indicazioni pratiche su quali debbano essere gli elementi da tenere in considerazione, in particolare, l’ammontare del finanziamento, la scadenza, lo scopo del finanziamento, la localizzazione geografica, la valuta, il grado di subordinazione ecc. Infine, con riferimento alle circostanze economiche, il Draft precisa che, alla luce della volatilità che caratterizza i valori applicabili nelle transazioni finanziarie (si pensi alle variazioni dei tassi di interesse), è sconsigliata un’analisi delle transazioni comparabili basata su un approccio pluriennale, che invece viene ampiamente utilizzato nella prassi per analizzare le transazioni non finanziarie. Il confronto infatti sarà tanto più affidabile quanto più la transazione indipendente sarà stata posta in essere in un periodo prossimo a quello in cui è stata posta in essere la transazione finanziaria intra-gruppo. Nella prassi tale approccio è spesso accompagnato dalla normalizzazione dei risultati osservati (e.g. media dei valori del periodo precedente l’operazione in oggetto) al fine di sterilizzare l’analisi da eventi di natura temporanea produttivi di elevata volatilità sui mercati finanziari. Dopo aver enucleato i principi generali, il Draft passa poi ad analizzare le singole fattispecie.

Attività di tesoreria

Dopo aver fornito una descrizione generale delle attività che vengono normalmente svolte nell’ambito della funzione aziendale di tesoreria, il Draft ricorda come sia importante svolgere un’accurata delineazione delle transazioni. In molti casi, infatti, la stessa potrebbe rivelare che il soggetto associato deputato a tale funzione non controlli i rischi rilevanti delle attività di finanziamento poste in essere, ma svolga una mera attività gestionale di supporto. In tal caso, le transazioni tra la funzione aziendale di tesoreria e le altre società consociate non avranno natura finanziaria, ma andranno invece valutate sulla base delle disposizioni contenute nel capitolo VII delle Linee Guida OCSE in materia di servizi intra-gruppo.

Finanziamenti intra-gruppo

Nell’ambito dei finanziamenti tra società consociate, il Draft ricorda come sia necessario svolgere le analisi sia dal punto di vista del soggetto finanziatore sia da quello del soggetto finanziato, valutando sempre attentamente c.d. opzioni realisticamente disponibili al momento dell’erogazione del finanziamento. Vengono inoltre evidenziate le criticità sottostanti l’utilizzo delle banche dati commerciali finalizzate alla determinazione dei meriti creditizi. In particolare, i modelli generalmente utilizzati si concentrano maggiormente sugli aspetti quantitativi che su quelli qualitativi e sono basati su algoritmi la cui struttura potrebbe non essere nota. Inoltre, le metodologie utilizzate dalle agenzie di rating sono basate su analisi molto più dettagliate e approfondite. In ogni caso, laddove sia comunque possibile pervenire a risultati affidabili attraverso l’utilizzo dei citati modelli, gli stessi possono validamente essere utilizzati per supportare il prezzi intra-gruppo praticati nell’ambito delle operazioni di finanziamento. Restano invece degli interrogativi aperti, sui cui i commentatori sono invitatati a contribuire, in merito all’influenza esercitata dall’appartenenza al gruppo ai fini della determinazione del merito creditizio. Su quest’aspetto viene in ogni caso ribadita la necessità di considerare il c.d. implicit support del Gruppo di appartenenza, già descritto nelle Linee Guida OCSE come aggiornate dal progetto BEPS, in particolar modo quando la valutazione del merito creditizio ha ad oggetto una consociata che risulta fortemente connessa allo sviluppo futuro.

Altri temi

Il Draft si sofferma su altri temi concernenti tipiche operazioni finanziarie intra-gruppo, es. cash pooling, hedging, garanzie finanziarie, e captive insurance. Anche in questi casi, numerosi aspetti chiave sono evidenziati e discussi in dettaglio. In particolare, per quanto concerne il cash pooling, correttamente l’OCSE inquadra l’analisi di tale tipologia negoziale nella nozione “base” del capitolo I relativa alle c.d. “azioni concertate” (c.d. concerted benefits) per legittimare la condivisione della remunerazione tra i soggetti partecipanti al cash pool, fermo restando che la remunerazione del cash pool leader può variare in ragione del profilo funzionale di quest’ultimo.

Conclusioni

Il Draft OCSE va certamente apprezzato nella misura in cui prova a fare chiarezza su numerosi aspetti che, nella pratica, sono dibattuti da diversi anni tra contribuenti ed amministrazioni fiscali di tutto il mondo e che sono stati oggetto di diversi casi di giurisprudenza di rilevanza internazionale.

D’altra parte, il Draft è ancora ben lontano dall’essere condiviso da tutte le amministrazioni dei paesi OCSE e sarà sicuramente oggetto di accesi dibattiti in sede al WP6, il gruppo di lavoro in seno all’OCSE deputato allo sviluppo di raccomandazioni relative ai prezzi di trasferimento. Infatti, diversi aspetti chiave non sono stati esplorati e, al tempo stesso, diversi punti non sono stati affrontati con la necessaria accuratezza (a titolo esemplificativo, si pensi al tema della recharacterization della transazione).

Le future Linee Guida OCSE su tali temi sono ancora tutte da definire.