Con Comunicazione n. DCG/12072931 del 7 settembre 2012 la Consob ha fornito il proprio parere interpretativo in merito all’applicabilità della disciplina dell’offerta pubblica d’acquisto (Opa) obbligatoria di cui all’art. 106 e ss. del D.Lgs. n. 58/98 (TUF) ad una operazione di rafforzamento della struttura patrimoniale e finanziaria da realizzarsi attraverso un aumento di capitale sociale con offerta in opzione ai soci e contestuale rinegoziazione di alcuni accordi in essere.
Nello specifico l’aumento di capitale veniva disciplinato da un accordo quadro privo di qualsiasi incidenza sulla governance della società e, più in generale, di alcuna previsione che potesse avere natura parasociale ai sensi dell’art. 122 del TUF; veniva previsto che tale accordo avrebbe perso efficacia ad esito dell’esecuzione degli impegni di sottoscrizione e del perfezionamento dell’aumento di capitale.
In tale contesto, taluni tra i soci diretti e indiretti dell’emittente avevano manifestato la propria disponibilità a fornire alla società le risorse finanziarie sufficienti per procedere all’aumento di capitale. Inoltre, due tra i soci si erano impegnati a stipulare tra loro un nuovo accordo di finanziamento per la partecipazione all’aumento di capitale. Tale accordo di finanziamento non prevedeva un piano di rientro realizzato secondo il classico schema dell’erogazione periodica di somme comprensive di quote del capitale e di quote di interessi, prevedendo invece complesse modalità, termini e condizioni relative all’estinzione da parte di uno dei due soci delle proprie obbligazioni di pagamento nei confronti dell’altro, con modalità alternative a seconda del verificarsi di determinate circostanze.
Con riferimento ad entrambi gli accordi, la Commissione ha ritenuto insussistenti i presupposti per l’applicabilità dell’Opa obbligatoria in capo agli aderenti in quanto i termini essenziali degli accordi risultavano finalizzati: in un caso, alla esclusiva disciplina dell’aumento di capitale volto a rafforzare la struttura finanziaria e patrimoniale della società attraverso l’apporto di nuovi mezzi non comportando, pertanto, un mutamento nell’assetto di controllo della quotata; nell’altro caso, ad assicurare il recupero, almeno in parte, dei crediti.
Per quanto attiene l’accordo di finanziamento stipulato tra i due soci, la Consob l’ha ritenuto irrilevante ai fini dell’assunzione di una posizione lunga ex art. 44-ter del regolamento emittenti (Opa obbligatoria derivante dalla detenzione di strumenti derivati) e, di conseguenza, degli obblighi di disclosure delle partecipazioni rilevanti ex art. 119 del regolamento emittenti. Sebbene infatti il contratto di finanziamento presentasse componenti derivative, la Consob ha evidenziato come la causa dello stesso andasse individuata nella costituzione di forme di garanzia in senso lato accessorie rispetto all’attività tipica del socio bancario (ovvero la concessione di finanziamenti con relativa remunerazione del capitale erogato) e non nell’assunzione di una posizione rilevante nel capitale dell’emittente con finalità acquisitive. Dal che dovendosi escludere l’applicabilità della disciplina sull’Opa obbligatoria.
Per la Commissione analoga conclusione deve trarsi con riferimento al regime di disclosure delle partecipazioni rilevanti ex art. 119 del regolamento emittenti, dovendosi circoscrivere l’applicazione delle regole di trasparenza ai soli casi realmente rilevanti ai fini della corretta informazione del mercato